Czy aneks do umowy wymaga ponownego uruchomienia procedury przetargowej

Odpowiedzi na przedstawione wątpliwości należy szukać w treści art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przepis ten stosuje się w przypadku udzielenia dotychczasowemu wykonawcy (...) zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym, co pozostaje zgodne z treścią art. 66 i art. 67 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, które określają zamówienie z wolnej ręki jako jeden z trybów udzielania zamówień publicznych.

Zamówienie dodatkowe należy traktować jak każde inne zamówienie publiczne, z tym że jeśli zajdą okoliczności określone we wspomnianym art. 67 ust. 1 pkt 5, możliwe będzie zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Nie istnieje jednak przepis szczególny zwalniający z obowiązku zawarcia umowy dotyczącej przedmiotu tego zamówienia. Już sam art. 2 pkt 13 Prawa zamówień publicznych, definiując zamówienia publiczne, mówi, że są one umowami - sugerując w ten sposób, iż udzielenie zamówienia powinno być tożsame z podpisaniem umowy. Podobnie art. 68 Prawa zamówień publicznych odwołuje się do momentu zawarcia umowy, określając termin złożenia oświadczeń i dokumentów.

Pamiętajmy, że zmiany umowy (którymi są aneksy) dopuszczalne są jedynie w przypadkach określonych przez art. 144 Prawa zamówień publicznych, a zmiany dokonane niezgodnie z tym artykułem są nieważne. Należy się przychylić do stwierdzenia Głównej Komisji Orzekającej przy MF - wygłoszonego w kontekście wykonania dodatkowych prac ujętych w aneksie, iż nie do obrony jest teza, że aneksy są dopuszczalną zmianą umowy. Podstawę takiego stwierdzenia stanowi art. 140 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W kontekście tego przepisu nie ma znaczenia, czy do rozszerzenia zakresu doszło już na etapie podpisywania umowy, czy też na skutek jej zmiany (aneksowania). Wynika z tego, iż konsekwencją ujęcia zamówienia dodatkowego w aneksie, czyli w zmianie do umowy, byłaby nieważność umowy w części dotyczącej owego dodatkowego zamówienia - które niejako z założenia nie było ujęte w specyfikacji. Dopuszczenie możliwości wykroczenia w umowie poza zakres przewidziany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia może rodzić ryzyko udzielania zamówień bez objęcia ich stosowną procedurą zgodną z Prawem zamówień publicznych.

Co prawda, pojawiały się orzeczenia mówiące o dopuszczalności udzielenia zamówienia publicznego w formie aneksu, jednak miało to miejsce w odniesieniu do dawnej ustawy o zamówieniach publicznych. Zastosowanie aneksu czyni zadość wymogowi formy pisemnej oraz nie musi oznaczać, że nie przeprowadzono postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest to jednak jednoznaczne z dopełnieniem wymagań stawianych przez Prawo zamówień publicznych. Treść niektórych orzeczeń mogłaby sugerować, iż aneks może być traktowany jako dopuszczalne uproszczenie - np. w orzeczeniach dotyczących zarzutu niesporządzenia pisemnej umowy lub chociażby aneksu do umowy.

Brak jednolitej i spójnej linii orzeczniczej - przy uwzględnieniu poglądów Urzędu Zamówień Publicznych - każe uznać stosowanie formy aneksu za co najmniej ryzykowne. Nawet jeśli nie zostanie postawiony zarzut naruszenia dyscypliny finansowej, to nie można być pewnym, że zmiana umowy nie zostanie uznana za niezgodną z art. 140 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, a zamówienie - za udzielone niezgodnie z przepisami ustawy. Dlatego wskazane jest stosowanie formy odrębnej umowy.

Jednak nawet, jeżeli w wyniku przeprowadzanej kontroli zastosowanie formy aneksu nie zostanie uznane za błąd (ponieważ aneks zawiera wszystkie elementy konieczne do uznania umowy o zamówienie publiczne za ważną), pozostaje jeszcze kwestia zastosowania właściwej procedury. Przede wszystkim nie wolno zapominać, że udzielenie zamówienia dodatkowego nie zwalnia z obowiązku zastosowania procedury zgodnej z Prawem zamówień publicznych - choćby był to nawet tryb zamówienia z wolnej ręki. Wiążą się z tym wszystkie konsekwencje wynikające z ustawy - Prawo zamówień publicznych, jak choćby obowiązek dokumentowania przebiegu postępowania w sposób określony przez prawo.

Można zalecać zawarcie w umowie dotyczącej zamówienia dodatkowego odwołania do zamówienia głównego - np. przez nazwanie przedmiotu umowy robotami dodatkowymi związanymi z realizacją zamówienia X, a następnie sprecyzowanie zakresu. Takie rozwiązanie pozostawia jasność w kwestii związku obu zamówień ze sobą, nie unikając formy umowy. Będzie to znacznie bezpieczniejsze niż „aneksowanie” umowy, którego dopuszczalność może zostać różnie oceniona podczas ewentualnej kontroli.