Na podstawie art. 40 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity: Dz. U. z 2013r. poz. 594 z późn. zm.) Rada Miejska Leszna ustala co następuje

§ 1

W celu ochrony życia i zdrowia mieszkańców Leszna oraz dla zapewnienia spokoju i bezpieczeństwa publicznego zakazuje się udzielania innej osobie, zwłaszcza pod pozorem prowadzenia działalności gospodarczej, środków zastępczych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (tekst jednolity: Dz.U. 2012, poz. 124 z późn. zm.) służących do odurzania człowieka, sugerujących jednocześnie inne ich właściwe przeznaczenie.

§ 2

Każdy dowiedziawszy się o naruszeniu zakazu, o którym mowa w § 1 niniejszej uchwały ma społeczny obowiązek zawiadomić o tym Prokuratora lub Policję lub Straż Miejską Miasta Leszna.

§ 3

Naruszenie zakazu, o którym mowa w § 1 podlega karze grzywny, o której mowa w art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. - Kodeks wykroczeń (tekst jednolity Dz. U. 2015, poz. 1094 z późn. zm.) w wymiarze od 20 złotych do 5000 złotych.

§ 4

Wykonanie uchwały powierza się Prezydentowi Miasta Leszna.

§ 5

Uchwała wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Województwa Wielkopolskiego.

Uzasadnienie

do Uchwały Nr XI/131/2015 Rady Miejskiej Leszna z dnia 10 września 2015 roku w sprawie wprowadzenia zakazu udzielania innej osobie środków zastępczych służących do odurzania człowieka sugerujących jednocześnie inne ich właściwe przeznaczenie.

W ogromnym kompleksie problemów prawnych i faktycznych związanych ze zdrowiem obywateli pojawia się także problem zwalczania tzw. dopalaczy. W polskim systemie prawnym funkcjonuje szereg przepisów, których zadaniem jest zwalczanie i przeciwdziałanie obrotowi tego rodzaju substancjami. Do najważniejszych tego rodzaju regulacji należą następujące przepisy:

1) w art. 44 b ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (tekst jednolity: Dz.U. 2012, poz. 124 z późn. zm.) wprowadzono zakaz wytwarzania i wprowadzania do obrotu tzw. środków zastępczych (tzw. dopalaczy)

2) art. 44c w/w ustawy sformułowano zasady odpowiedzialności za naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 44b.

3) w ustawie z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (tekst jednolity: Dz.U.2011, Nr 212, poz. 1263 z późn. zm.), wprowadzony został art. 27c w sprawie produktów stwarzających zagrożenia życia lub zdrowia ludzi będących środkami zastępczymi dający podstawę, aby w przypadkach tam wskazanych wtrzymać wytwarzanie lub wprowadzanie do obrotu środków tam wskazanych, a nawet ich wycofanie

4) w art. 44c ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii zobowiązano Głównego Inspektora Sanitarnego do informowania opinii publicznej o wydawanych przez państwowych inspektorów sanitarnych na podstawie art. 27c ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej decyzjach w sprawie środków zastępczych

5) w ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii ustawodawca przewidział karę pieniężną, której podlegają wytwórcy środka zastępczego lub wprowadzający go do obrotu. W myśl art. 52a ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, państwowy inspektor sanitarny wymierza karę w wysokości od 20 000 zł do 1 000 000 zł.

6) na podstawie art. 27c ust.1 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, państwowy inspektor sanitarny wydaje decyzję o wstrzymaniu wytwarzania lub wprowadzania do obrotu lub nakazuje wycofanie produktu z obrotu na czas niezbędny do przeprowadzenia jego oceny i badań bezpieczeństwa dla życia lub zdrowia ludzi.

7) na podstawie art. 27c ust. 3 państwowy inspektor sanitarny uprawniony jest także do zatrzymania produktu oraz nakazania zaprzestania prowadzenia działalności na okres do 3 miesięcy.

W tym miejscu warto podkreślić, iż próby wprowadzenia zakazu sprzedaży tzw. dopalaczy były podejmowane nie tylko na poziomie parlamentu, ale również przez samorządy gminne w naszym kraju. Jedynie tytułem przykładu można wskazać na uchwałę nr 287/LVII/10 Rady Miejskiej w Szydłowcu z dnia 8 października 2010 r. w sprawie zakazu sprzedaży substancji psychotropowych tak zwanych "dopalaczy" na ternie gminy Szydłowiec czy też uchwałę nr 541/V/47/2010 Rady Miejskiej Konstancin-Jeziorna z dnia 18 października 2010 r. w sprawie zakazu wprowadzenia do obrotu tzw. dopalaczy na terenie Gminy Konstancin - Jeziorna. W jeszcze innej uchwale nr LXI/470/2010 Rada Miejska Koła w dniu 4 października 2010 r. wprowadziła zakaz wytwarzania i wprowadzania do obrotu na terenie Miasta Koła niektórych substancji tzw. dopalaczy.

Warto jednak podkreślić, iż we wszystkich przypadkach uchwały te były uchylane przez organy nadzoru, a decyzje te zazwyczaj podtrzymywane przez Wojewódzkie Sądy Administracyjne. Wskazywano, że przepisy porządkowe wydawane na podstawie art. 40 u.s.g. mogą dotyczyć jedynie zakresu nieuregulowanego w odrębnych ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących. Konieczne jest więc zbadanie obowiązującego stanu prawnego i stwierdzenie, że materia stanowiąca przedmiot zamierzonej regulacji nie została dotychczas unormowana w ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących. Celem ustawodawcy było przede wszystkim wyeliminowanie możliwości dublowania, modyfikacji czy zmiany aktów powszechnie obowiązujących przez przepisy porządkowe (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lutego 2011 r., II SA/Go 26/11, LEX nr 795082). Tymczasem przepisy wyraźnie zakazujące sprzedaży, względnie wprowadzania do obrotu tzw. dopalaczy są regulowane w przepisach powszechnie obowiązującego prawa.

W innych przypadkach orzekano nieważność uchwały zakazującej wytwarzania i wprowadzania do obrotu niektórych substancji, w tym także dopalaczy, ze względu na fakt, iż zdaniem organu nadzoru nie udowodniono, iż uchwała jest niezbędna do zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego (por. rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Wielkopolskiego z dnia 29 października 2010 r., KN.KO-3.0911-268/10).

Dla pełnej jasności obrazu i dla oczyszczenia przedpola dla dalszych rozważań należy wskazać, iż proponując poszczególne rozwiązania (zarówno same uchwały jak i ich poszczególne paragrafy) kierowano się następującymi założeniami:

1) Pierwszym warunkiem dopuszczającym wydanie przepisu porządkowego jest stwierdzenie na podstawie analizy obowiązującego stanu prawnego, iż kwestia podlegająca regulacji nie została dotychczas unormowana w ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących. Nie powinno budzić wątpliwości, że w drodze przepisów porządkowych nie wolno dublować ustaw lub innych przepisów powszechnie obowiązujących (tzw. przesłanka obiektywna).

2) Drugą przesłanką uzasadniającą wydanie przepisów porządkowych jest ocena organu stanowiącego przepisy porządkowe, iż wymienione enumeratywnie w ustawie dobra zostały lub mogą zostać naruszone i wymagają ochrony (tzw. przesłanka subiektywna).

3) Niezależnie od wskazanych powyżej warunków, które muszą być spełnione, aby można było wprowadzić przepisy porządkowe przy pomocy, których można zwalczać tzw. dopalacze przyjęto jednak założenie, iż najskuteczniejszym sposobem przeciwdziałania tzw. dopalaczom na terenie Miasta Leszna jest nie tyle represja i sankcje karne lub inne, ale podjęcie profilaktycznych działań opartych na wcześniej przygotowanym - w gronie ekspertów - programie mającym na celu zwalczanie i przeciwdziałanie sięganiu po dopalacze przez mieszkańców Miasta Leszna.

Z uwzględnieniem powyższych założeń proponuje się przyjęcie dwóch uchwał, których celem jest przeciwdziałanie i zwalczanie tzw. dopalaczy na ternie Miasta Leszna. Dla pełnej jasności obrazu wskazać należy, iż problem tzw. dopalaczy dotyczy także Miasta Leszna. Niezbędność podjęcia uchwał mających na celu przeciwdziałanie tzw. dopalaczom, zwłaszcza wśród młodzieży, a także ich zwalczanie jest podyktowana zwłaszcza dwoma okolicznościami. Po pierwsze, tylko w samym miesiącu lipcu 2015 r. do leszczyńskiego szpitala trafiło kilkanaście osób, które zatruły się tzw. dopalaczami. Po drugie, w ostatnim czasie w Lesznie pojawiły się nowe sklepy (punkty), w których można nabyć dopalacze. Nie można również nie wspomnieć i o tym, iż do Urzędu Miasta Leszna wpłynęło kilkanaście oficjalnych pism od mieszkańców Leszna proszących władze Miasta Leszna o interwencje w związku z handlem dopalaczami w Lesznie pod pozorem prowadzenia działalności gospodarczej. Wszystkie te okoliczności niewątpliwie potęgują przekonanie o zasadności zajęcia się wskazaną problematyką przez władze Miasta Leszna.

Na wstępie dla jednoznacznego wskazania motywów, którymi kierowano się przy przygotowywaniu niniejszej uchwały konieczne jest przypomnienie podstawowych problemów, które utrudniają, a czasem wręcz uniemożliwiają, walkę z tzw. dopalaczami. Dla pełnej jasności obrazu przywołać należy słowa - w wymiarze in extenso - wypowiedziane przez jednego z dilerów dopalaczy, który w szczegółach opisał proceder handlu tzw. dopalaczami: "Przez firmy słupy, których właściciele prowadzą oficjalną działalność gospodarczą. Pod adresem legalnie prowadzonego sklepu z liquidami (wkłady do papierosów elektronicznych - red.) czy takiego z badziewiem typu <<wszystko za 4 złote>> zostaje zarejestrowanych kilka słupów" i dalej dodaje: "Nikt nie przychodził kupować tych liquidów, a ja miałem śmieszne rzeczy wpisane w działalność, nawet nie potrafię wymienić"
(por. szerzej I. Kacprzak, Z mocarzem chemicy dali ciała, Rzeczpospolita z dnia 16 lipca 2015 r.).

Tymczasem tego rodzaju działanie nie jest tylko problemem ogólnopolskim, ale również leszczyńskim. Okazało się bowiem, iż w punktach, w których w Lesznie prowadzono sprzedaż tzw. "dopalaczy" były zarejestrowane podmioty prowadzące zupełnie inną działalność gospodarczą niż faktycznie prowadzona. Jednocześnie na opakowaniach, w których sprzedawaną tzw. dopalacze znajdowały się informacje sugerujące zupełnie inne ich przeznaczenie (np. upominki, przedmioty kolekcjonerskie).

O ile zakazane jest wprowadzanie do obrotu tzw. dopalaczy, o tyle kwestia prowadzenia innej działalności niż ta wskazana w ewidencji działalności gospodarczej nie jest regulowana przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Nie jest również zakazane sprzedawanie określonych przedmiotów, na których umieszcza się nieprawdziwe informacje o ich właściwym przeznaczeniu zwłaszcza, gdy nabywca wie, że informacje te nie są prawdziwe. Tymczasem tego rodzaju zachowania, które mają miejsce na terenie Miasta Leszna niewątpliwie ułatwiają sprzedawanie na terenie Miasta Leszna tzw. dopalaczy. Próby "zalegalizowania" działalności polegającej na udzielaniu innej osobie pod pozorem prowadzenia działalności gospodarczej środków zastępczych (tzw. dopalaczy) służących do odurzania człowieka, sugerując jednocześnie inne ich właściwe przeznaczenie powodują, iż na terenie Miasta Leszna są wprowadzane do obrotu tzw. dopalacze. Truizmem jest przy tym stwierdzenie - bez potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek rozważań w tym względzie - iż tzw. dopalacze stanowią zagrożenie dla życia lub zdrowia mieszkańców Miasta Leszna, a także niebezpieczeństwo dla porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego w mieście. Przekonanie te jest podyktowane zwłaszcza dwoma okolicznościami. Po pierwsze, pojawienie się w Lesznie sklepów z dopalaczami "prowadzonych pod przykrywką" prowadzenia innej działalności gospodarczej i udzielanie w nich środków zastępczych (tzw. dopalaczy), które służą do odurzenia przy jednoczesnym sugerowaniu innego właściwego przeznaczenia tych środków wywołały reakcję mieszkańców Leszna, którzy apelując do władz Miasta Leszna o podjęcie stosownych działań uznali, że zagrożone jest zdrowie i życie mieszkańców Leszna oraz porządek, spokój i bezpieczeństwo publiczne w Mieście Lesznie. Po drugie, tytuł jednego z artykułów w lokalnej prasie: Dopalacze sieją spustoszenie także u nas, Panorama Leszczyńska, nr 29/1846, z 16 lipca 2015 r. jednoznacznie wskazuje, iż także w opinii publicznej tzw. dopalacze stanowią zagrożenie dla wartości wskazanych w art. 40 ust. 3 u.s.g. na terenie Miasta Leszna.

Przytoczone powyżej rozważania prowadzą do wniosku, iż spełnione są przesłanki upoważniające do skorzystania przez Radę Miejską Leszna z kompetencji zrębowo wysłowionej w treści art. 40 ust. 3 u.s.g. Sprawy regulowane w § 1 niniejszej uchwały nie są bowiem uregulowane w przepisach powszechnie obowiązujących, a podjęte działanie jest niezbędne dla ochrony życia lub zdrowia mieszkańców Leszna oraz dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego w mieście Lesznie.

§ 2 niniejszej uchwały stanowi swoistego rodzaju wezwanie do mieszkańców Miasta Leszna, którzy z jakiegokolwiek źródła powzięli informacje o naruszeniu zakazu udzielania innej osobie, zwłaszcza pod pozorem prowadzenia działalności gospodarczej środków zastępczych w rozumieniu ustawy z dnia o przeciwdziałaniu narkomanii służących do odurzania człowieka sugerując jednocześnie inne ich właściwe przeznaczenie, aby zawiadomili o tym fakcie organy właściwe organy w postaci Prokuratury lub Policji lub Straży Miejskiej. Przepis ten podkreśla także rolę Straży Miejskiej w zwalczaniu czynów zabronionych, o których mowa w niniejszej uchwale. Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (tekst jednolity: Dz.U. 2014, poz. 486 z późn. zm.). "Straż wykonuje zadania w zakresie ochrony porządku publicznego wynikające z ustaw i aktów prawa miejscowego". Oczywistością jest więc stwierdzenie, iż egzekwowanie przestrzegania przepisów porządkowych zawartych w niniejszej uchwale, które są aktami prawa miejscowego (por. B. Dolnicki, Przepisy porządkowe jako akty prawa miejscowego, Przegląd Prawa Publicznego 2008, nr 12, s. 6 i n.) będzie należało do kompetencji Straży Miejskiej. Niewątpliwie więc Straż Miejska Miasta Leszna stanie się organem w pełni uprawnionym do ścigania czynów zabronionych, o których mowa w niniejszej uchwale.

W piśmiennictwie wskazuje się, iż zarządzenie porządkowe może ustanawiać także sankcje za jego nieprzestrzeganie w postaci kary grzywny (art. 40 ust. 4 u.s.g.). Wymierza się ją w trybie i na zasadach określonych w prawie o wykroczeniach. Zgodnie z art. 24 § 1 k.w. grzywnę nakłada się w wysokości od 20 do 5000 zł. Zdaniem niektórych takie rozwiązanie oznacza, że właśnie w tych granicach rada gminy może ustalać wysokość grzywny w przepisach porządkowych.

Takie rozumienie art. 40 ust. 4 u.s.g., zgodnie z którym rada gminy ma uprawnienie do wskazania w wydanych przez siebie przepisach porządkowych wysokości kary grzywny w granicach od 20 do 5000 zł rodzi jednak wątpliwości natury konstytucyjnej. Tego rodzaju rozwiązanie wydaje się bowiem trudne do pogodzenia z konstytucyjną zasadą nullla poena sine lege. Co prawda w szeroko rozumianym prawie karnym, w tym zwłaszcza prawie wykroczeń, za w pełni dopuszczalne uznaje się funkcjonowanie przepisów blankietowych (R. Dębski, Pozaustawowe znamiona przestępstwa. O ustawowym charakterze norm prawa karnego i znamionach typu czynu zabronionego nie określonych w ustawie, Wydawnictwo Uniwersytetu Łodzkiego, Łódź 1995, s. 107-131), a więc przepisów odsyłających do aktów niżej rangi (np. uchwał rady gminy) [A. Marek, Prawo wykroczeń (materialne i procesowe), C. H. Beck, Warszawa 2012, s. 37-38; A. Jezusek, Blankiet zupełny w orzecznictwie TK, (w:) Interdyscyplinarność badań w naukach penalnych, C. H. Beck, Warszawa 2012, s. 145-161] tym niemniej jednak pojawiające się kontrowersje dotyczą możliwości udzielenia upoważnienia rady gminy do określania w akcie rangi podustawowej wysokości sankcji grożącej za naruszenie postanowień takiego zarządzenia.

W tym względzie należy się jednak przychylić do poglądu zgodnie z którym organy samorządu terytorialnego oraz wojewoda nie mogą same ustanawiać kary grzywny ani nawet określać jej granic, a jedynie wskazywać na sankcje przewidziane przez szczegółowe przepisy o wykroczeniach (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 lipca 2003 r., P 10/02, Z.U. 2003, Nr 6A, poz. 62; W. Taras, A. Wróbel, Samodzielność prawotwórcza samorządu terytorialnego, Samorząd Terytorialny 1991, z. 7-8, s. 18). Nie może być to jednak ogólne odesłanie do prawa o wykroczeniach, lecz takie odesłanie, które pozwala na wskazanie ściśle oznaczonej sankcji z tytułu naruszenia przepisów porządkowych (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca 2005 r., V KK 41/05, OSNKW 2005, Nr 9, poz. 83).

Kierując się tymi dyrektywami w § 4 odwołano się bezpośrednio do treści art. 24 kodeksu wykroczeń, który przewiduje możliwość wymierzenia kary grzywny w kwocie od 20 zł do 5000 złotych.

Wykonanie uchwały powierzono Prezydentowi Miasta Leszna co jest naturalną konsekwencją art. 30 ust. 1 u.s.g. zdając sobie sprawę, iż w zasadzie tego rodzaju stwierdzenie nie jest konieczne z uwagi, gdyż zgodnie z § 137 w uchwale nie powtarza się przepisów ustaw, ratyfikowanych umów międzynarodowych i rozporządzeń. Tym niemniej jednak wskazuje się, iż zakaz ten nie ma charakteru bezwzględnego i dopuszcza się pewne wyjątki [tak D. Szafrański (red.), W. Białończyk, A. Bielecki, Ł. Kasiak, J. Piecha, Zasady techniki prawodawczej w zakresie aktów prawa miejscowego. Komentarz praktyczny z wzorami oraz przykładami, Warszawa 2014, s. 314] dla jednoznacznego podkreślenia roli Prezydenta Miasta Leszna w realizacji tej uchwały.