Wyrok WSA w Krakowie z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. III SA/Kr 1277/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner (spr.) Sędziowie WSA Bożenna Blitek SO del. Janusz Bociąga Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2013 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 11 lipca 2012 r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala /zdanie odrębne/

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] 2012 r. Nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył firmie A Sp. z o.o. z siedzibą w G karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie do gier [...] nr [...] poza kasynem gry. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika, że w dniu 9 września 2010 r. pracownicy Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu "B" P, M. Przedmiotem kontroli było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli został sporządzony protokół nr [...] z dnia 9 września 2010 r. Do protokołu dołączono umowę najmu powierzchni w kontrolowanym lokalu przez A Sp. z o.o. z siedzibą w G. Z zapisów protokołu wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono m.in. jeden automat do gry [...] z naklejką "symulator czasowy". W chwili kontroli automat do gier o nazwie [...] był włączony, a na jego ekranie były widoczne graficzne symbole gier hazardowych. Organ I instancji wyjaśnił, że działając na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, kontrolujący przeprowadzili na tym urządzeniu eksperyment (grę kontrolną) w wyniku którego ustalili, że urządzenie spełnia warunki definicji automatów do gier, o której mowa jest w ustawie o grach hazardowych a przebieg gier ma charakter losowy. Urządzenie to zostało zabezpieczone do magazynu Urzędu Celnego. W trakcie prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego postępowania administracyjnego pozyskano na jego potrzeby opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji oraz automatów do gier Sądu Okręgowego mgr inż. R. R. z dnia 3 lutego 2011 r. dotyczącą zakwestionowanego automatu [...] nr [...]. Opinia ta, na wniosek organu I instancji, została uzupełniona przez biegłego w dniu 16 lutego 2011 r., poprzez odniesienie się do oceny technicznej nr [...] dotyczącej przedmiotowego automatu do gier, wydanej przez biegłego M. S. Organ I instancji podniósł, że zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn zm., zwanej dalej "u.g.h."), grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Organ I instancji stwierdził, że kontrolujący ustalili, że przebieg gier ma charakter losowy. Potwierdza to również ekspertyza biegłego sądowego R. R. Zdaniem Naczelnika Urzędu Celnego, błędne jest stanowisko Spółki, która twierdzi, że gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry (w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy, nie ma losowości wygram/przegram). Organ zwrócił uwagę, że przebieg gry ma charakter losowy, dopiero utrata punktów lub upłynięcie wykupionego czasu gry (co jest równoznaczne z wyłączeniem urządzenia) powoduje wyzerowanie licznika. W ocenie organu I instancji, fakt, że nie ma możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, ani nie ma możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie jakiejkolwiek wygranej uzyskanej w poprzedniej grze oraz to, że po przeprowadzonej grze użytkownik ma zerowy stan punktów i nie zdobywa wygranych rzeczowych i pieniężnych, nie przesądza o losowości gry. Organ I instancji wyjaśnił, że zadaniem grającego jest wyłącznie wybór gry i naciskanie przycisków na urządzeniu. Gra ma charakter losowy, w zależności od uzyskanego losowo układu symboli na urządzeniu, grający przegrywa tracąc wykupione punkty lub zdobywa kolejne punkty. Układ uzyskanych symboli nie zależy od grającego np. jego sprawności, umiejętności czy wiedzy; grający nie ma wpływu na przebieg gry, który jest przypadkiem. Funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment wykazali, że po zakredytowaniu urządzenia grający nie wie, czy w wybraną grę wideo będzie grał minutę czy też dłużej, nie jest w stanie przewidzieć, czy w trakcie gry zdobędzie dodatkowe punkty czy ich nie zdobędzie. Maksymalny czas gry wideo był uzależniony od wpłaconej kwoty pieniędzy, jednakże po stracie dostępnych punktów czas gry kończył się wcześniej, chyba, że w trakcie gry gracz zdobył wygraną w postaci dodatkowych punktów doliczanych do licznika "kredyt", które pozwalały na kontynuowanie gry (nie dłużej niż wykupiony czas). Za każdym uruchomieniem gry, poprzez naciśnięcie przycisku na urządzeniu, na ekranie pojawia się inny losowo wybrany układ symboli. Zdaniem organu I instancji, ustalony stan faktyczny dowodzi, że gra ma charakter losowy. Jeżeli gra przebiegała w sposób losowy, to w ocenie Naczelnika Urzędu Celnego, bez znaczenie jest fakt, że maksymalny czas gry jest ograniczony wpłaconą kwotą i po jego upływie kończy się zerowym stanem punktów. Jeżeli gra jest losowa (ma chociaż jeden element losowy), to przeprowadzenie gry ma charakter losowy. Organ I instancji uważa, że oznakowanie automatu symbolem CE oraz naklejkami informującymi o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry, nie decydowały o losowym lub nielosowym charakterze gier, lecz miały na celu wyłącznie stworzenie pozoru braku losowości. Organ I instancji wskazał, iż strony postępowania nie maja wątpliwości co do tego, że urządzenie zainstalowano w celu komercyjnym. Stwierdził, że nie udowodniono aby wypłacane były wygrane pieniężne lub rzeczowe, wobec tego w przedmiotowym postępowaniu nie może mieć zastosowania art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. W ocenie organu I instancji, przedstawiony powyżej stan faktyczny spełnia warunki definicji gier na automatach określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. Mając powyższe na względzie organ I instancji uznał, że w związku z tym, że Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz z uwagi na to, że gry były organizowane poza kasynem gry, doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego uznał również, że Spółka organizowała gry w celach komercyjnych i miały one charakter losowy. W związku z tym organ I instancji wymierzył Spółce A karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.