Wyrok WSA w Opolu z dnia 14 listopada 2017 r., sygn. II SA/Op 447/17

Ochrona przyrody

 

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Protokolant St. sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2017 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia 25 kwietnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia oddala skargę.

Uzasadnienie

Przedmiotem skargi, wniesionej przez A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] (zwana dalej też Spółką lub skarżącą), jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia 25 kwietnia 2017 r., [...], utrzymująca w mocy decyzję Burmistrza Niemodlina z dnia 28 grudnia 2016 r. wymierzającą Spółce administracyjną karę pieniężną w wysokości 270.694,38 zł za usunięcie bez wymaganego zezwolenia drzew z terenu działki nr a, k.m. [...], obręb [...].

Wniesienie skargi poprzedziło postępowanie o następującym przebiegu:

W dniu 6 czerwca 2013 r. - pracownik Wydziału Rolnictwa Ochrony Środowiska i Gospodarki Nieruchomościami Urzędu Miejskiego w [...] - podczas czynności prowadzonych na działce sąsiedniej, stwierdził usunięcie 12 sztuk drzew z gatunku cis pospolity bez wymaganego zezwolenia, zlokalizowanych na działce nr a, k. m. [...], obręb [...] przy nowo wybudowanym pawilonie handlowym sieci [...] w [...]. Lokalizacja drzew oraz ich istnienie była organowi znana, m.in. ze względu na fakt, że organ prowadził wcześniej postępowanie administracyjne na wniosek B Spółka z o.o. Sp. komandytowo-akcyjna, dotyczące wydania zezwolenia na usunięcie ww. drzew (zezwolenie nie zostało wówczas udzielone). Na podstawie wypisu z rejestru gruntów, organ ustalił, że przedmiotowa nieruchomość jest własnością Skarbu Państwa, natomiast jej użytkownikiem wieczystym jest A Sp. z o.o. z siedzibą w [...].

W związku z powyższym, pismem z dnia 7 czerwca 2013 r., nr [...], Burmistrz Niemodlina zawiadomił Spółkę A o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia drzew z działki nr a, k.m. [...], obręb [...].

Następnie, pismem z dnia 1 lipca 2013 r., nr [...], organ zawiadomił Spółkę o terminie przeprowadzenia oględzin, które wyznaczono na dzień 26 lipca 2013 r. W ramach przeprowadzonych oględzin, organ ustalił, że na działce nr a k.m. [...], obręb [...], dokonano usunięcia łącznie 12 sztuk drzew z gatunku cis pospolity. Stwierdzono, że przedmiotowe drzewa zostały przesadzone w inne miejsce, w obrębie tej samej nieruchomości, na odległość około 40 m, jako dwa skupiska należące do gatunku cis pospolity, każde po 6 drzew. W wyniku przeprowadzonych pomiarów stwierdzono, że drzewa rozwidlają się na wysokości poniżej 130 cm, w związku z powyższym każdy pień należy traktować jako odrębne drzewo. Wykonano pomiary obwodów pni drzew na wysokości 130 cm, które wynosiły: 72 cm, 51 cm, 38 cm, 51 cm, 69 cm, 75cm, 29 cm, 54 cm, 44 cm, 34 cm, 67 cm, 59 cm.

Podczas oględzin osoby biorące w nich udział z ramienia strony postępowania poinformowały, że przesadzenie drzew nastąpiło w związku z budową pawilonu handlowego sieci [...]. Drzewa te kolidowały z układem komunikacyjnym - drogą pożarową, a także kolidowały z koncepcją zagospodarowania działki nr a, k.m. [...], obręb [...] - zgodnie z prawomocną decyzją o pozwoleniu na budowę. Przedmiotowe drzewa, zostały przesadzone na inne miejsce w obrębie tej samej nieruchomości, na podstawie umowy zawartej przez wykonawcę inwestycji (budowa pawilonu handlowego) - Spółkę B ze specjalistycznym przedsiębiorstwem zajmującym się konserwacją terenów zielonych, tj. C z [...], prowadzonym przez J. K.

Wiek drzew organ oszacował na znacznie przekraczający 10 lat, a podstawę tych ustaleń stanowiło opracowanie sporządzone przez R. K. pt. "Badanie dendrometryczne drzew na terenie należącym do firmy "B" Sp. z o.o. Sp. k.a., obecnie A Sp. z o. o." Z opracowania tego wynikało, że wiek przedmiotowych drzew wynosi 35 lat. Wskazanie wieku drzew zostało zawarte również w oświadczeniu z dnia 11 marca 2013 r. T. P.

W tak ustalonym stanie faktycznym, decyzją z dnia 22 kwietnia 2015 r., nr [...], Burmistrz Niemodlina wymierzył Spółce A administracyjną karę pieniężną w wysokości 1.378.249,83 zł za usunięcie bez wymaganego zezwolenia 12 sztuk drzew z gatunku cis pospolity o obwodach pni mierzonych na wysokości 130 cm: 72 cm, 51 cm, 38 cm, 69 cm, 75 cm, 29 cm, 54 cm, 44 cm, 34 cm, 67 cm i 59 cm.

Na skutek rozpoznania odwołania, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu uchyliło decyzję organu pierwszej instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania. Zdaniem Kolegium, organ pierwszej instancji naruszył art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 K.p.a., gdyż zaskarżona decyzja opierała się o niepełny materiał dowodowy i wydana została w stanie prawnym, który uległ zmianie już po wydaniu kwestionowanego orzeczenia.

Ponownie rozpoznając sprawę, Burmistrz Niemodlina w dniu 21 stycznia 2016 r. przeprowadził oględziny działki nr a, k. m. [...], obręb [...], z których sporządził protokół.

W piśmie z dnia 29 lutego 2016 r. Spółka przestawiła swoje stanowisko w sprawie, wskazując, że rosnące na działce nr a skupiska cisów pospolitych mają ukształtowaną formę krzewiastą, na dowód czego przedstawiła opracowanie z dnia 29 lutego 2016 r. sporządzone przez dr hab. inż. D. W., zatytułowane "Ustalenie formy wzrostu cis pospolitych rosnących przy ulicy [...] w [...] w województwie [...]". Dodatkowo Spółka podniosła, że nie dokonała, nie zleciła ani nie godziła się na usunięcie jakichkolwiek drzew lub krzewów z nieruchomości położnej w [...]. Jednocześnie podtrzymała swoje stanowisko, że przesadzenie drzew lub krzewów w ramach jednej nieruchomości, nie stanowi ich usunięcia i nie podlega karze administracyjnej, o której mowa w art. 88 ustawy o ochronie przyrody oraz wnioskowała o przeprowadzenie dowodu z dołączonych do pisma dokumentów.

Na zlecenie Burmistrza Niemodlina, biegły A. S. - rzeczoznawca D, w specjalności budowa i konserwacja terenów zieleni, sporządził opinię dendrologiczną pt.: "Określenie czy cisy pospolite posadowione na terenie działki nr a, km. [...], obręb [...] należy kwalifikować jako krzewy czy drzewa". Z przedłożonej opinii wynikało, że skupiska drzew maja formę dwóch drzew wielopniowych, gdyż każdy pień spełnia warunek określony w definicji drzewa. Ponadto biegły w sposób szczegółowy odniósł się do twierdzeń i opinii zawartej w opracowaniu dr. hab. inż. D. W., konkludując, że wnioski w nim zawarte są w sposób oczywisty sprzeczne z definicjami drzewa wielopniowego pojawiającymi się w piśmiennictwie oraz definicją zapisaną w art. 5 pkt 26 ustawy o ochronie przyrody, z której wynika, że krzewem jest wieloletnia roślina rozgałęziająca się na wiele równorzędnych zdrewniałych pędów, niewytwarzająca pnia ani korony oraz niebędąca pnączem.

W piśmie z dnia 2 grudnia 2016 r. Spółka ustosunkowała się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz przedłożyła opracowanie z dnia 24 listopada 2016 r. zatytułowane "Polemika z tezami przedstawionymi w opinii dendrologicznej z 20 maja 2016 r. wykonanej przez A. S. na zlecenie Burmistrza Miasta Niemodlina, dotyczącej ustalenia formy wzrostu cisów pospolitych rosnących przy ulicy [...] nr [...] w [...], w województwie [...]".

Następnie, decyzją z dnia 22 kwietnia 2015 r., nr [...], Burmistrz Niemodlina, na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2015 r. poz. 1651, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą oraz art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1045) a także rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 25 sierpnia 2016 r. w sprawie opłat za usunięcie drzew i krzewów (Dz. U. z 2016 r. poz. 1354), wymierzył Spółce administracyjną karę pieniężną w wysokości 270.694,38 zł za usunięcie bez wymaganego zezwolenia 2 sztuk drzew w formie wielopniowej (sześciopniowej) z gatunku cis pospolity. W uzasadnieniu decyzji organ szczegółowo zrelacjonował przebieg postępowania dowodowego w sprawie i opisał ustalony stan faktyczny. Podał m.in., że nieruchomość, na której rosły i w obrębie której zostały przesadzone drzewa z gatunku cis pospolity, tj. działka nr a, k.m. [...], obręb [...], jest własnością Skarbu Państwa, natomiast jej użytkownikiem wieczystym jest Spółka A. Zatem, zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy, Spółka mogła być adresatem zezwolenia na usunięcie drzew z powyższej nieruchomości oraz decyzji o wymierzeniu administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez zezwolenia drzew.

W ocenie organu, przedmiotowe cisy pospolite należy traktować jako drzewa, za czym przemawia sporządzona na zlecenie organu opinia dendrologiczna autorstwa A. S. pt.: "Określenie czy cisy pospolite posadowione na terenie działki nr a, km. [...], obręb [...] należy kwalifikować jako krzewy czy drzewa", która podważa opinię dendrologiczną opracowaną przez dr hab. inż. D. W., Uniwersytet Przyrodniczy w [...], przedłożoną przez stronę, pt.: "Ustalenie formy wzrostu cisów pospolitych (Taxus baccata L.) rosnących przy ulicy [...], w [...], w województwie [...]". Organ podkreślił, że terminem "drzewa" względem cisów pospolitych posłużył się m.in.: w decyzji z dnia 31 stycznia 2012 r., nr [...], Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w [...] (dalej w skrócie: RDOŚ) oraz R. K. w opracowaniu pt.: "Badanie dendrometryczne drzew na terenie należącym do firmy B Sp. z o. o. Sp. komandytowo-akcyjna, obecnie A Sp. z o. o." Dalej organ wskazał, że przedmiotowe cisy pospolite zostały przesadzone na inne miejsce w obrębie tej samej nieruchomości, na podstawie umowy z dnia 14 maja 2013 r. zawartej przez wykonawcę inwestycji - Spółkę B z firmą J. K. - C. W wyniku tej czynności jedno skupisko cisów całkowicie obumarło, natomiast drugie skupisko znajduje się w złym stanie zdrowotnym. Po analizie całości zgromadzonego materiału dowodowego, organ uznał, iż usunięcie przedmiotowych drzew nastąpiło za wiedzą i przyzwoleniem posiadacza nieruchomości, tj. Spółki A, przy czym decyzja o usunięciu drzew (poprzez ich przesadzenie w inne miejsce), pomimo braku zezwolenia Burmistrza Niemodlina, powzięta została w oparciu o informacje uzyskane przede wszystkim od Generalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska w Warszawie (dalej w skrócie: GDOŚ). Organ wyjaśnił ponadto, że przy wydawaniu przedmiotowej decyzji, odniósł się do zarzutów i wniosków strony podnoszonych w trakcie postępowania oraz wziął pod uwagę dowody wnioskowane przez stronę.

W ocenie organu pierwszej instancji, dokumenty związane z operacją przesadzenia drzew potwierdzają jedynie jej rzeczywiste wykonanie na podstawie umowy zawartej pomiędzy Spółką B, działającą na podstawie umowy zawartej ze Spółką A na wykonanie inwestycji budowlanej. Również załączony odpis decyzji RDOŚ w [...] świadczy jedynie o tym, że Spółka B uzyskała zezwolenie na przeniesienie cisów pospolitych na stanowiska zastępcze, oraz że termin ważności tego zezwolenia był przedłużany. Nie zmienia to jednak faktu, iż w świetle obowiązujących wówczas przepisów, po uzyskaniu zezwolenia RDOŚ, odnoszącego się do zakazów obowiązujących w stosunku do roślin chronionych, należało uzyskać zezwolenie burmistrza na usunięcie drzew, polegające na przesadzeniu ich w inne miejsce, niezależnie od tego, czy miejsce to znajdowało się w obrębie tej samej nieruchomości, czy poza nią. W ocenie organu, przesadzenie przedmiotowych drzew w obrębie jednej nieruchomości jest bezsporne, a co za tym idzie nie wymagało przeprowadzenia dodatkowego dowodu z przesłuchania świadków. W świetle zgromadzonych w toku przeprowadzonego postępowania administracyjnego dowodów oraz obowiązujących przepisów prawa i ich wykładni, organ postanowił o wymierzeniu stronie administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia 2 sztuk drzew w formie wielopniowej (sześciopniowej) z gatunku cis pospolity z działki nr a, k.m. [...], obręb [...]. Odnosząc się do kwestii wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej organ zaznaczył, że jej wysokość wyliczono na podstawie przepisów ustawy o ochronie przyrody w brzmieniu obecnym, albowiem jest ona dla strony względniejsza. Podkreślił, że wyliczając administracyjną karę pieniężną pod uwagę wzięto obowiązujący obecnie art. 85 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy o ochronie przyrody, zgodnie z którym: jeżeli drzewo na wysokości 130 cm posiada kilka pni - za obwód pnia drzewa przyjmuje się sumę obwodu pnia o największym obwodzie oraz połowy obwodów pozostałych pni i zastosowano współczynnik lokalizacji wynoszący 0,7 (tereny miast, inne niż wymienione w lp. 1, 2 i 4). Dodał organ, że zgodnie z obecnym brzmieniem ustawy o ochronie przyrody, jeżeli drzewo na wysokości 130 cm posiada kilka pni, za obwód pnia drzewa przyjmuje się sumę obwodu pnia o największym obwodzie oraz połowy obwodów pozostałych pni. W dalszej kolejności organ przedstawił sposób wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej podając, że dla cisa pospolitego o obwodach pni 72 cm, 51 cm, 38 cm, 51 cm 69 cm i 75 cm, obwód pni został wyliczony na 215,5 cm, co przy stawce 102.323,16 x współczynnik lokalizacji 0,7 x 2 daje kwotę 143.252,42 zł. Z kolei, dla cisa pospolitego o obwodach pni 29 cm, 54 cm, 44 cm, 34 cm, 67 cm i 59 cm, obwód pni wynosi 177 cm, co przy stawce 91.029,97 x współczynnik lokalizacji 0,7 x 2 daje kwotę 127.441,96 zł. Łącznie zatem administracyjna kara pieniężna za wycinkę drzew wynosi 270.694,38 zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania pierwszej instancji, a to w związku z brakiem zgody i wiedzy skarżącej na dokonanie przesadzenia - będącego w ocenie organu - usunięciem cisów pospolitych rosnących na terenie działki nr a w [...], bez wymaganego zezwolenia, a w konsekwencji brakiem podstawy do wymierzenia Spółce administracyjnych kary pieniężnej, względnie, uchylenia w całości zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a. polegające na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego i nieuzasadnionym przyjęciu, że przesadzenie, będące w ocenie organu usunięciem, bez wymaganego zezwolenia dwóch cisów pospolitych rosnących na terenie działki nr a w [...] nastąpiło za wiedzą i przyzwoleniem strony, podczas gdy okoliczność ta nie została w żaden sposób wykazana w toku prowadzonego postępowania, co doprowadziło do naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody poprzez wymierzenie stronie administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie cisów, pomimo tego, że nastąpiło to bez zgody i wiedzy strony;

2) naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody w zw. z art. 7 i 77 § 1 K.p.a. polegające na bezpodstawnym uznaniu, że przesadzenie drzew lub krzewów w obrębie tej samej nieruchomości stanowi ich usunięcie, na które wymagane jest uzyskanie zezwolenia, a w konsekwencji nieuzasadnione wymierzenie stronie administracyjnej kary pieniężnej z tego tytułu;

3) naruszenie art. 5 pkt 26 ustawy o ochronie przyrody polegające na błędnym uznaniu, że dwa cisy pospolite rosnące na nieruchomości nr a w [...] przy ulicy [...] są drzewami a nie krzewami, co doprowadziło do błędnego wymierzenia stronie administracyjnej kary pieniężnej obliczonej jak dla usunięcia drzewa bez wymaganego zezwolenia, podczas gdy - w razie uznania, że przesadzenie stanowi usunięcie w rozumieniu przepisów ustawy - karę tę należało obliczyć jak za usunięcie krzewów bez wymaganego zezwolenia. W tym kontekście wskazała również na naruszenie art. 8 K.p.a., polegające na rozstrzygnięciu na niekorzyść strony wątpliwości związanych z zakwalifikowaniem przedmiotowych cisów jako drzewa albo krzewy, podczas gdy z przewidzianej w tym przepisie zasady pogłębiania zaufania obywatela do władzy publicznej wynika konieczność ich rozstrzygnięcia na korzyść obywatela;

4) naruszenie przepisów art. 7, 77 § 1 i 78 § 1 K.p.a. polegające na bezpodstawnym uznaniu, że duża część dowodów powołanych przez stronę "nie ma większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy" oraz niepodjęciu wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym nieuwzględnienie wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka dr hab. inż. D. W., a także przygotowanej przez nią opinii uzupełniającej z 24 listopada 2016 r., mimo tego że przedmiotem tych dowodów miała być okoliczność mająca istotne znaczenie dla sprawy, oraz że w świetle zgromadzonych dowodów kwestia zakwalifikowania cisów jako drzewa albo krzewu może budzić wątpliwości. Nadto zarzucił naruszenie art. 8 i 107 § 3 K.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji i zawarcie w niej zbyt ogólnych twierdzeń uniemożliwiających stronie dokonanie kontroli tejże decyzji, w tym niewyjaśnienie, z jakich powodów organ przychylił się do opinii wyrażonej przez A. S., nie dając zaś wiary i nie uwzględniając opinii zaprezentowanej przez dr hab. inż. D. W.

W wyniku rozpoznania odwołania, opisaną na wstępie decyzją z dnia 25 kwietnia 2017 r., nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., utrzymało w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ przedstawił stan faktyczny sprawy, wskazując na ustalenia poczynione w ramach przeprowadzonych oględzin, zgromadzone w sprawie materiały dowodowe oraz oświadczenia złożone przez strony w toku prowadzonego postępowania. Organ wskazał też, że podstawę materialnoprawną orzekania w niniejszej sprawie stanowi ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2016 r. poz. 2134) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2016 r., zwana dalej ustawą, z mocy art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (zwanej dalej ustawą zmieniającą). W dalszej kolejności Kolegium wskazało, iż od 1 stycznia 2017 r. weszła w życie kolejna nowelizacja przepisów ustawy wprowadzona ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o ochronie przyrody oraz ustawy o lasach (Dz. U. z 2016 r. poz. 2249). Odwołując się do art. 85 ust 1. ustawy o ochronie przyrody, obowiązującym od 1 stycznia 2017 r. wskazało, że opłatę za usunięcie drzewa ustala się mnożąc liczbę cm obwodu pnia drzewa mierzonego na wysokości 130 cm i stawkę opłaty. Jeżeli drzewo na wysokości 130 cm posiada kilka pni - za obwód pnia drzewa przyjmuje się sumę obwodu pnia o największym obwodzie oraz połowy obwodów pozostałych pni; nie posiada pnia - za obwód pnia drzewa przyjmuje się obwód pnia mierzony bezpośrednio poniżej korony drzewa (art. 85 ust. 2 ustawy). Kolegium podkreśliło, że zarówno w obecnym, jak i poprzednim brzmieniu ustawy, istotne znaczenie ma osoba faktycznego sprawcy usunięcia drzew - jeżeli jest nim posiadacz, właściwy organ obowiązany jest wymierzyć mu karę administracyjną. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy, Kolegium zauważyło, iż umową z dnia 6 października 2011 r. A Sp. z o.o. zleciła Spółce B wykonanie całości prac związanych z wybudowaniem "pod klucz" obiektu handlowo-usługowego w [...] przy ulicy [...], a następnie w wyniku doręczenia jej decyzji Burmistrza Niemodlina z 30 kwietnia 2012 r., nr [...], odmawiającej wydania B Sp. z .o.o. zezwolenia na usunięcie z działki nr a, k.m. [...], obręb [...], drzew z gatunku cis pospolity, uzyskała wiedzę o braku zgody na przesadzenie ww. cisów. W związku z powyższym, zdaniem Kolegium, nie można przyjąć, że przesadzenie drzew odbyło się bez wiedzy i zgody Spółki A. Przeciwnie, strona posiadając wiedzę odnośnie braku zezwolenia na przesadzenie spornych drzew nie podjęła żadnych działań zmierzających do zmiany tejże koncepcji. Powyższe oznacza, że strona świadomie godziła się na usunięcie przedmiotowych cisów bez zezwolenia, zdając sobie przy tym sprawę z walorów przyrodniczych spornych cisów oraz wysokiego stopnia prawdopodobieństwa niezachowania żywotności przez przesadzone drzewa, co uzasadnia przypisanie A Sp. z o.o. odpowiedzialności administracyjnej za delikt ustanowiony w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy. W dalszej kolejności, odnosząc się do zarzutów odwołania, Kolegium nie podzieliło stanowiska skarżącej, że przeniesienie drzew lub krzewów, odbywające się w obrębie jednej posesji, nie stanowi ich usunięcia w rozumieniu przepisów o ochronie przyrody. W ocenie Kolegium, w zakresie przedmiotowym usunięcia drzew, wymagającym uzyskania zezwolenia wydawanego na podstawie art. 83 ust. 1 ustawy, mieści się również ich przesadzenie bez względu na to, czy jest ono dokonywane w granicach tej samej nieruchomości, czy też nie. Podkreśliło również Kolegium, że opinia GDOŚ, nie ma charakteru wiążącego w rozstrzyganej sprawie i nie może stanowić podstawy prawnej indywidualnego rozstrzygnięcia wydanego przez organ administracji publicznej. Dodało ponadto, że ze względu na podnoszone przez stronę kwestie interpretacyjne, organ pierwszej instancji dokonał ustaleń dotyczących żywotności przedmiotów cisów, stwierdzając, iż jedno skupisko cisów jest całkowicie obumarłe, natomiast drugie skupisko, mimo zachowania żywotności na dzień wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, znajduje się w złym stanie zdrowotnym z licznymi suchymi pędami. Powyższe prowadziło do wniosku, iż w analizowanej sprawie przesadzenie drzew miało wpływ na ich żywotność i przyniosło szkody zasobom środowiska. Zdaniem Kolegium, organ pierwszej instancji prawidłowo również uznał, iż sporne cisy traktować należy jako dwa wielopienne drzewa. Przemawia za tym sporządzona na zlecenie organu opinia dendrologiczna opracowana przez A. S. - rzeczoznawcę D w specjalności budowa i konserwacja terenów zielonych pt: "Określenie czy cisy pospolite posadowione na terenie działki nr a k.m. [...], obręb [...], należy kwalifikować jako krzewy czy drzewa" wykonana na zlecenie organu. W ocenie Kolegium, przedłożona przez biegłego opinia jest spójna i wskazuje na przeprowadzony proces wyciągania wniosków. Nie zawiera ponadto niejasności, pomyłek czy braków. Twierdzenia strony, że sporne cisy mają formę krzewu, wynika wyłącznie z przyjętej linii obrony, nieznajdującej potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Kolegium podkreśliło, iż zgodnie z art. 5 pkt 26a ustawy pod pojęciem drzewa rozumie się wieloletnią roślinę o zdrewniałym jednym pędzie głównym (pniu) albo zdrewniałych kilku pędach głównych i gałęziach tworzących koronę w jakimkolwiek okresie podczas rozwoju rośliny. Krzewem w rozumieniu art. 5 pkt 26b ustawy jest natomiast wieloletnia roślina rozgałęziająca się na wiele zdrewniałych pędów, nietworząca pnia ani korony, niebędąca pnączem. Odnosząc się do przedstawionego przez stronę opracowania z 24 listopada 2016 r. zatytułowanego "Polemika z tezami przedstawionymi w opinii dendrologicznej z 20.05.2016 r. wykonanej przez A. S. na zlecenie Burmistrza Miasta Niemodlina, dotyczącej ustalenia formy wzrostu cisów pospolitych rosnących przy ulicy [...] w [...] w województwie [...]" - Kolegium wskazało, iż polemika ta zakłada, iż kluczowe dla ustalenia formy wzrostu cisów jest odniesienie się do ich pierwotnej formy wzrostu oraz sposobu rozmnażania. Powyższe kryteria nie zostały jednak zawarte w definicji legalnej drzewa, czy też krzewu. Reasumując Kolegium stwierdziło, że organ pierwszej instancji w sposób właściwy zastosował przepisy obowiązuje w dniu orzekania przez ten organ, prawidłowo ustalając wysokość wymierzonej kary na kwotę 270.694,38 zł. na podstawie przepisów obowiązujących do 31 grudnia 2016 r., albowiem kara wymierzona na ich podstawie jest względniejsza dla podmiotu ukaranego. Kolegium podkreśliło, iż rozpatrując sprawę, dokonało analizy wszystkich dokumentów złożonych przez stronę w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego, w tym opinii - polemiki z 24 listopada 2016 r. dr hab. inż. D. W., pisma GDOŚ Departament Ochrony Przyrody z 29 października 2012 r., pisma Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w [...] z 14 lutego 2013 r., zezwolenia RDOŚ w [...] z 31 stycznia 2012 r. Treść tych dokumentów, zdaniem Kolegium, nie wpływa na istotę sprawy, a w większości sprowadza się do zakwestionowania argumentacji przedstawionej w decyzji Burmistrza Niemodlina odmawiającej zgody na usunięcie drzew, co pozostaje poza ramami przedmiotowego postępowania.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem, Spółka A, nadal reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

- naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) naruszenie art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a. polegające na:

a) niewyczerpującym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i dokonaniu jego dowolnej, a nie swobodnej oceny poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że przesadzenie dwóch cisów pospolitych rosnących na terenie działki nr a w [...] nastąpiło za wiedzą i przyzwoleniem A, podczas gdy w aktach sprawy znajduje się dokumentacja (pismo skierowane do wykonawcy inwestycji B Sp. z o.o. Sp. k.a.), z którego wynika, że skarżąca godziła się wyłącznie na dokonanie legalnego przesadzenia rzeczonych drzew z terenu nieruchomości, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego przypisania skarżącej odpowiedzialności i wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej;

b) niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym nieprzeprowadzenie dowodu z dodatkowej opinii biegłego w celu wyjaśnienia wątpliwości zaistniałych na gruncie niniejszej sprawy związanych z ustaleniem, czy przesadzone cisy pospolite rosnące na terenie nieruchomości stanowiły drzewa, czy też krzewy, co było okolicznością sporną w związku z treścią złożonych do akt sprawy opinii biegłych, a w konsekwencji dokonanie przez SKO dowolnej oceny zebranego materiału dowodowego;

2) naruszenie art. 8 § 1 K.p.a. w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że twierdzenia skarżącej o zakwalifikowaniu rzeczonych cisów pospolitych jako krzewy, a nie drzewa, nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym materialne dowodowym oraz niewyjaśnienie, z jakich przyczyn SKO odmówiło wiarygodności i mocy dowodowej złożonej do akt sprawy, opinii biegłego dr hab. inż. D. W. z dnia 29 lutego 2016 r. oraz opinii uzupełniającej z dnia 24 listopada 2016 r., i to pomimo tego, iż zawierają one zasadne, racjonalne i logiczne argumenty przemawiające właśnie za uznaniem cisów pospolitych za krzewy, a nie drzewa;

3) naruszenie art. 81a § 1 K.p.a. w zw. z art. 8 § 1 K.p.a. polegające na rozstrzygnięciu na niekorzyść skarżącej wątpliwości związanych z zakwalifikowaniem cisów pospolitych rosnących na terenie nieruchomości jako drzewa albo krzewy, podczas gdy w związku z istniejącymi w tym zakresie wątpliwościami potwierdzonymi sprzecznymi opiniami biegłych złożonymi do akt sprawy, wątpliwości te winny być rozstrzygnięte - w związku z nieprzeprowadzeniem przez SKO dowodu z dodatkowej opinii biegłego - na korzyść strony postępowania;

4) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. polegające na bezzasadnym utrzymaniu w mocy decyzji Burmistrza Niemodlina z dnia 28 grudnia 2016 r., nr [...], podczas gdy prawidłowe było uchylenie przedmiotowej decyzji i umorzenie postępowania pierwszej instancji albo uchylenie w całości tej decyzji i przekazanie sprawy Burmistrzowi Niemodlina do ponownego rozpatrzenia;

5) naruszenie art. 6, 7 i 8 § 1 K.p.a. polegające na antydatowaniu decyzji i opatrzenie jej datą 25 kwietnia 2017 r., podczas gdy decyzja wydana została w drugiej połowie czerwca 2017 r., a także na wydaniu zaskarżonej decyzji z powołaniem się na nieobowiązujący od dnia 17 czerwca 2017 r., a więc w dacie wydania decyzji przepis art. 85 ust. 4a ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, z jednoczesnym pominięciem przez SKO faktu obowiązywania od tej samej daty przepisu art. 85 ust. 4b u.o.p. przewidującego wydanie przez ministra właściwego do spraw środowiska rozporządzania regulującego wysokości stawek opłat za usunięcie drzew i krzewów, a tym samym regulującego wysokość kar za usunięcie drzew i krzewów bez wymaganego zezwolenia;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody w zw. z art. 83 ust. 1 tej ustawy poprzez dokonanie błędnej wykładni polegającej na bezpodstawnym uznaniu, że przesadzenie drzew lub krzewów w obrębie tej samej nieruchomości stanowi ich usunięcie, na które wymagane jest uzyskanie zezwolenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta, a w konsekwencji nieuzasadnione wymierzenie Spółce administracyjnej kary pieniężnej z tego tytułu;

2) naruszenie art. 5 pkt 26a ustawy o ochronie przyrody i art. 5 pkt 26b cyt. ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym uznaniu, że dwa cisy pospolite rosnące na terenie nieruchomości stanowią drzewa a nie krzewy, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 1 i 6 ww. ustawy poprzez wymierzenie Spółce administracyjnej kary pieniężnej obliczonej jak za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia, podczas gdy - nawet gdyby uznać, że przesadzenie stanowi usunięcie w rozumieniu ustawy - należało tą karę obliczyć jak za usunięcie krzewów bez wymaganego zezwolenia.

Z uwagi na powyższe zarzuty Spółka wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a., rozpoznanie skargi na rozprawie oraz o zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw, na podstawie art. 200 P.p.s.a. W ocenie skarżącej, organ odwoławczy dokonał w sposób dowolny i nieuprawniony oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, a wnioski płynące z tej oceny pozostają w ewidentnej sprzeczności z zaistniałymi na gruncie przedmiotowej sprawy okolicznościami faktycznymi. Podniosła, że godziła się wyłącznie na dokonanie legalnego przesadzenia cisów pospolitych z terenu nieruchomości, a zatem brak jest podstaw do wymierzenia Spółce administracyjnej kary pieniężnej przewidzianej w art. 88 ustawy o ochronie przyrody, co winno skutkować umorzeniem postępowania w sprawie. W ocenie skarżącej, SKO zaniechało podjęcia czynności, które w związku z pojawiającymi się wątpliwościami, potwierdzonymi treścią sprzecznych opinii biegłych, mogłyby doprowadzić do wyjaśnienia okoliczności mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz zastosowało niewłaściwe przepisy w sprawie. Argumentowała, że w dacie wydania zaskarżonej decyzji, Rada Gminy Niemodlin nie posiadała już uprawnienia do ustalenia wysokości stawek za usunięcie drzew i krzewów. Taka kompetencja, zgodnie z art. 85 ust. 4b ustawy o ochronie przyrody, przysługiwała już Ministrowi Środowiska, który w celu wywiązania się z nałożonego na niego w art. 2 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o ochronie przyrody obowiązku, w dniu 6 czerwca 2017 r., a więc przed wydaniem zaskarżonej decyzji przyjął projekt stosownego rozporządzenia w sprawie wysokości stawek tych opłat. Jako niezasadne i niewłaściwe oceniła skarżąca również stanowisko organów, że przesadzenie drzew lub krzewów w obrębie tej samej nieruchomości stanowi ich usunięcie w rozumieniu ustawy wymagające uzyskania stosownego zezwolenia administracyjnego. Ponadto jako bezpodstawne uznała zakwalifikowanie przez organ cisów pospolitych rosnących na terenie nieruchomości jako drzewa, a nie jako krzewy, w sytuacji gdy w aktach sprawy znajduje się dokumentacja przemawiająca za zakwalifikowaniem cisów pospolitych do gatunku krzewu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a, uwzględnienie skargi na decyzję lub postanowienie następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W razie nieuwzględnienia skargi podlega ona oddaleniu, stosownie do art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd w tym zakresie i w oparciu o powołane powyżej kryteria, kontrola legalności wykazała, że zaskarżona decyzja odpowiada przepisom prawa.

Przedstawienie przyczyn, jakie legły u podstaw takiej oceny Sądu, rozpocząć należy od przypomnienia, że przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie była decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia 25 kwietnia 2017 r., [...], utrzymująca w mocy decyzję Burmistrza Niemodlina z dnia 28 grudnia 2016 r. wymierzającą administracyjną karę pieniężną w wysokości 270.694,38 zł za usunięcie z działki nr a, k. m. [...], obręb [...] bez wymaganego zezwolenia 2 sztuk drzew w formie wielopniowej (sześciopniowej) z gatunku cis pospolity. Materialną prawną podstawę wydanych w sprawie decyzji stanowił art. 88 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 cytowanej już wyżej ustawy o ochronie przyrody, nadal zwanej ustawą.

W tym miejscu wyjaśnić należy, iż w toku trwania postępowania w przedmiotowej sprawie nastąpiła dwukrotna nowelizacja ustawy o ochronie przyrody. Pierwsza zmiana wprowadzona została z dniem 28 sierpnia 2015 r. art. 29 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 1045), zwanej dalej ustawą nowelizującą. Na zasadzie art. 53 ust. 3 ustawy nowelizującej, do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu dotychczasowym, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, stosuje się przepisy dotychczasowe, chyba że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza. Druga zmiana wprowadzona została przez art. 4 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o ochronie przyrody oraz ustawy o lasach (Dz. U. z 2016 r. poz. 2249) i obowiązywała w dacie orzekania przez organ odwoławczy. Przepis intertemporalny art. 4 ust. 2 tej ustawy stanowi, iż do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy nowe, chyba że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, byłaby względniejsza.

Uwzględniając powyższe wskazać trzeba, że postępowanie w kontrolowanej sprawie zostało wszczęte w dniu 7 czerwca 2013 r. (pismo Burmistrza Niemodlina informujące o wszczęciu postępowania z urzędu). Zgodnie z ówczesnym brzmieniem art. 88 ust. 1 ustawy wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierzał administracyjną karę pieniężną za:

1) zniszczenie terenów zieleni albo drzew lub krzewów spowodowane niewłaściwym wykonywaniem robót ziemnych lub wykorzystaniem sprzętu mechanicznego albo urządzeń technicznych oraz zastosowaniem środków chemicznych w sposób szkodliwy dla roślinności;

2) usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia;

3) zniszczenie drzew, krzewów lub terenów zieleni spowodowane niewłaściwym wykonaniem zabiegów pielęgnacyjnych.

Powyższy przepis został zmieniony przez ustawę z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1045, dalej określana jako "ustawa zmieniająca"). Zmiany w ustawie wynikają z art. 29 ustawy zmieniającej. Zgodnie z jego aktualnym brzmieniem, obowiązującym od dnia 28 sierpnia 2015 r. wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za:

1) usunięcie drzewa lub krzewu bez wymaganego zezwolenia;

2) usunięcie drzewa lub krzewu bez zgody posiadacza nieruchomości;

3) zniszczenie drzewa lub krzewu;

4) uszkodzenie drzewa spowodowane wykonywaniem prac w obrębie korony drzewa.

W niniejszej sprawie znaczenie istotne znaczenie mają ww. przepisy intertemporalne tzn.: art. 53 ust. 3 ustawy zmieniającej, obowiązujący w dacie rozstrzygania sprawy przez organ pierwszej instancji, a także art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o ochronie przyrody oraz ustawy o lasach, obowiązujący w dacie orzekania przez organ odwoławczy, dotyczące odpowiedniego stosowania przepisów art. 88 i 89 ustawy o ochronie przyrody do spraw wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy zmieniającej. Stwierdzić zatem trzeba, że co do zasady do postępowań, które zostały wszczęte, ale niezakończone przed nowelizacją przepisów ustawy zastosowanie znajdą przepisy dotychczasowe, tj. w brzmieniu sprzed zmiany. Ustawodawca uczynił wyjątek jedynie dla sytuacji, gdy kara pieniężna na podstawie przepisów nowych byłaby względniejsza niż ta, którą należałoby wymierzyć na podstawie przepisów dotychczasowych.

W przypadku postępowania, które wszczęto przed wejściem w życie nowelizacji należy zatem obliczać wysokość kary na podstawie takich przepisów, które będą dla strony względniejsze. Z reguły będzie to kara przewidziana w przepisach nowych. Pozostałe kwestie istotne, w tym dotyczące zasad nakładania kary oraz kręgu podmiotów, na które kara winna być nałożona, rozstrzygać należy na podstawie przepisów dotychczasowych. W przedmiotowej sprawie, jak słusznie uznały organy, zastosowanie znalazły przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2016 r. jako względniejsze dla sprawcy.

Zauważyć również należy, że art. 88 ust. 2 ustawy w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą wyraźnie wskazuje, na kogo można nałożyć karę za usunięcie drzew. Oprócz posiadacza nieruchomości wymienia on właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, a nadto inny podmiot, jeżeli działał on bez zgody posiadacza nieruchomości. Przed dniem 28 sierpnia 2015 r. przepisy ustawy nie zawierały takiego wskazania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmowano jednak w jednolity sposób, że karę pieniężną za usuwanie drzew lub krzewów bez zezwolenia można wymierzyć jedynie tym podmiotom, które są uprawnione do uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew lub krzewów z terenu danej nieruchomości (zob. wyroki: Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt II OSK 2320/10, ONSAiWSA 2013/1/10 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 19 czerwca 2013 r., sygn. akt II SA/Gd 121/13, Lex Omega nr 1326579). Stosownie do art. 83 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej, wniosek o zezwolenie na usunięcie drzew złożyć mogli posiadacz nieruchomości - za zgodą właściciela tej nieruchomości, a także właściciel urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 K.c. W myśl art. 336 K.c. przez posiadacza rozumieć należy tego, kto nieruchomością faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i tego, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). W odróżnieniu od aktualnego stanu prawnego, nie było zatem przed dniem 28 sierpnia 2015 r., podstaw do nałożenia omawianej kary na inny podmiot. Z uwagi na przedstawioną wyżej wykładnię art. 53 ust. 3 oraz art. 4a ustawy zmieniającej podstaw takich nie ma również aktualnie w sprawach, które - jak niniejsza - zostały wszczęte i nie zostały zakończone przed tą datą.

Kolejną kwestią, na którą należy zwrócić uwagę jest charakter odpowiedzialności, przewidzianej w art. 88 ust. 1 ustawy, że usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia stanowi delikt administracyjny, w którym nie bada się stopnia zawinienia strony (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt II OSK 2262/10, Lex Omega nr 1138121; por. także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 15 listopada 2011 r., sygn. akt II SA/Lu 268/11, Lex Omega nr 1096929), ani nieokreślonych ustawowo okoliczności, które mogłyby wyłączyć odpowiedzialność w tym zakresie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 marca 2009 r., sygn. akt II OSK 291/08, Lex Omega nr 529915). Zobiektywizowana odpowiedzialność administracyjna, o której mowa w art. 88 ust. 1 ustawy oznacza, że wystarczy tylko wystąpienie tzw. bezprawia administracyjnego, a więc wykazanie związku przyczynowego między działaniem danego podmiotu a wycięciem drzew i krzewów, spowodowanego działaniem posiadacza danej nieruchomości (tak: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 marca 2010 r., sygn. akt II OSK 440/09, Lex Omega nr 597595).

Skoro odpowiedzialność została zobiektywizowana, to nieistotnym jest czy posiadacz nieruchomości dokonał wycięcia osobiście, czy też wynajął w tym celu inny podmiot czynność tę zlecając, nieistotna z punktu widzenia tej postaci odpowiedzialności jest także świadomość czy też brak świadomości konieczności uzyskania stosownego zezwolenia (por. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 24 października 2014 r., sygn. akt II SA/Gl 1022/14, Lex Omega nr 1647315).

Skład Sądu orzekającego w niniejszej sprawie pozostaje w przekonaniu, że żaden z przepisów ustawy nie daje podstaw do przyjęcia, iż niezbędnym warunkiem nałożenia na właściciela lub posiadacza nieruchomości administracyjnej kary pieniężnej za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia jest wykazanie, że właściciel lub posiadacz nieruchomości wiedział o usunięciu drzew, ewentualnie zlecił ich wycinkę lub wyraził na to zgodę i działanie takie akceptował (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2011 r., sygn. akt II OSK 299/10, Lex Omega nr 992536).

Dostrzec przyjdzie, że obiektywnego charakteru odpowiedzialności administracyjnej za omawiany delikt nie zakwestionował Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12 (Dz. U. z 2014 r. poz. 926). Trybunał orzekł w tym wyroku, że art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy przez to, że przewidują obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia lub zniszczenie przez posiadacza nieruchomości drzewa lub krzewu w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, są niezgodne z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Z sentencji wyroku wyraźnie wynika, że sprzeczności z Konstytucją Trybunał dopatrzył się nie w samym charakterze odpowiedzialności administracyjnej, ale w automatyzmie, jaki cechował sposób wyliczania opłaty za usunięcie drzew bez zezwolenia. Trybunał podkreślił jednocześnie, że nie kwestionuje całego mechanizmu ochrony przyrody (zadrzewień), na który składają się: obowiązek uzyskania - co do zasady - uprzedniego zezwolenia właściwego organu na usunięcie drzewa lub krzewu, połączony - w określonych ustawą sytuacjach - z uiszczeniem opłaty (w racjonalnej wysokości), oraz kara za niepodporządkowanie się temu obowiązkowi. Nie podważył również przyjętej koncepcji kary administracyjnej, jako sankcji za samo bezprawne zachowanie naruszające obowiązek administracyjnoprawny, pod warunkiem jednak stworzenia prawnych możliwości uwzględniania w procesie karania indywidualnych okoliczności konkretnego przypadku.

W niniejszej sprawie wystarczającą przesłanką nałożenia kary na skarżącą Spółkę było więc ustalenie, że drzewa zostały usunięte bez uzyskania wymaganej prawem zgody właściwego organu, przez podmiot, któremu skarżąca takie usunięcie zleciła, a więc wyraziła zgodę na wkroczenie w jej władztwo jako posiadacza na terenie nieruchomości w taki właśnie sposób.

Zgromadzony materiał dowodowy, który został prawidłowo oceniony przez organy obu instancji, pozwala na stwierdzenie, że odpowiedzialność za usunięcie drzew z gatunku cis pospolity bez wymaganego zezwolenia z działki nr a, k.m. [...], obręb [...], należy przypisać Spółce A. W tym zakresie dostrzec trzeba, że Spółka A, na mocy umowy z dnia 6 października 2011 r., zleciła Spółce B wykonanie w całości prac związanych z wybudowaniem "pod klucz" obiektu handlowo-usługowego w [...] przy ulicy [...]. Ponadto, decyzją z dnia 30 kwietnia 2012 r., nr [...], Burmistrza Niemodlina odmówił wydania Spółce B zezwolenia na usunięcie z działki nr a, k. m. [...], obręb [...], drzew z gatunku cis pospolity, a decyzja ta doręczona została Spółce A. Zauważyć również należy, iż w uzasadnieniu decyzji z dnia 30 kwietnia 2012 r. organ wyjaśnił bardzo szczegółowo, że przedmiotowe drzewa pełnią ważne funkcje przyrodnicze i posadowione są w strefie "K" - ochrony krajobrazu. Podał także, iż w przypadku wydania zezwolenia na usunięcie drzew, z odroczeniem na okres 3 lat od dnia wydania zezwolenia terminu uiszczenia opłat za ich usunięcie, w zamian za ich przesadzenie w inne miejsce, zachodzi duża obawa, że drzewa te nie zachowają żywotności i dojdzie do ich obumarcia, zaś drzewostan ten jest bardzo ceny przyrodniczo, należy do rzadko występujących gatunków, podlegających ochronie gatunkowej ścisłej. Tymczasem skarżąca Spółka, pomimo znajomości stanowiska organu, nie podjęła żadnych działań zapobiegających usunięciu przedmiotowych drzew. Nie podjęła również stosownych kroków zmierzających do zmiany koncepcji zagospodarowana nieruchomości, tak aby przyjęty przez nią sposób zagospodarowania działki nie kolidował ze spornymi cisami. W okolicznościach sprawy nie sposób przyjąć zatem, że skarżąca nie godziła się na usunięcie przedmiotowych cisów bez zezwolenia. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza bowiem, że skarżąca miała świadomość braku zgody na usunięcie przedmiotowych drzew oraz wysokiego stopnia prawdopodobieństwa niezachowania żywotności przez przesadzenie drzew. Zlecając, na mocy umowy z dnia 6 października 2011 r., Spółce B wykonanie w całości prac, związanych z wybudowaniem "pod klucz" obiektu handlowo-usługowego w [...], skarżąca wyraziła zgodę na wkroczenie w taki właśnie sposób w jej władztwo jako posiadacza, co uzasadniało przypisanie Spółce A odpowiedzialności administracyjnej za delikt ustanowiony w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Dokonując dalszej oceny prawidłowości przeprowadzonego w niniejszej sprawie postępowania, wskazać przyjdzie, że kwestią sporną pomiędzy stronami pozostawało również, czy przeniesienie drzew lub krzewów odbywające się w obrębie jednej posesji, stanowi o ich usunięciu w rozumieniu przepisów o ochronie przyrody a także, czy sporne cisy należy zakwalifikować jako dwa wielopienne drzewa, czy też jako krzewy. W związku z powyższym wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy, wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za usunięcie drzewa lub krzewu bez wymaganego zezwolenia. Z treści powyższego przepisu wynika zatem bezspornie, że usunięcie drzew, krzewów bez uzyskania stosownego zezwolenia skutkuje obowiązkiem po stronie organu wymierzenia kary administracyjnej, gdyż kara ma charakter obligatoryjny i nie ma możliwości od jej odstąpienia. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym utrwalone jest stanowisko, że fakt przesadzenia krzewów oznacza, że doszło do ich usunięcia. Akcentuje się ponadto, że termin "usunięcie" nie oznacza tylko eliminację, kasację, ale także "zabrać (zabierać) coś skądś, aby nie zawadzało lub zrobić miejsce, odsunąć, (odsuwać) odstawić (odstawiać), uprzątnąć (uprzątać) na bok" (por. wyroku WSA w Opolu z dnia 10 października 2011 r., sygn. akt II SA/Op 344/11). Wskazać również należy na art. 84 ust. 4 ustawy o ochronie przyrody, z treści którego wynika, że przesadzenie jest formą usunięcia drzewa, która może mieć wpływ na zachowanie przez nie żywotności, a w konsekwencji wpływ na konieczność ponoszenia opłaty za korzystanie ze środowiska. W świetle powyższego, zgodzić należało się z organem odwoławczym, że w zakresie przedmiotowym usunięcia drzew, wymagającym uzyskania zezwolenia wydawanego na podstawie art. 83 ust. 1 ustawy, mieści się również ich przesadzenie bez względu na to, czy jest ono dokonywane w granicach tej samej nieruchomości, czy też nie. W przedmiotowej sprawie w wyniku przesadzenia spornych drzew jedno skupisko cisów całkowicie obumarło, natomiast drugie skupisko, mimo zachowania żywotności na dzień orzekania przez organ pierwszej instancji, znajdowało się w złym stanie zdrowotnym z licznymi suchymi pędami. Powyższe zatem prowadzi do wniosku, iż przesadzenie drzew miało wpływ na zachowanie żywotność tych drzew i przyniosło szkody zasobom środowiska. Jednocześnie Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, że decyzja RDOŚ w [...] - zezwalająca na przeniesienie cisa pospolitego na stanowisko zastępcze, nie ma charakteru wiążącego w rozstrzyganej sprawie i nie może stanowić podstawy prawnej indywidualnego rozstrzygnięcia wydanego przez organ administracji publicznej.

Kontrolując nadal zaskarżoną decyzję, zauważyć należy, iż w zakresie ustaleń dotyczących kwalifikacji gatunku usuniętych drzew, wieku drzew, obwodów pni oraz ich stanu zdrowotnego organy oparły się na wynikach oględzin przeprowadzonych w dniu 6 czerwca 2013 r., 26 lipca 2013 r. i 21 stycznia 2016 r. oraz na opracowaniu z dnia 22 lipca 2013 r. pt. "Badanie dendrometryczne drzew na terenie należącym obecnie do A Sp. z o.o.", autorstwa R. K., oświadczeniu T. P. z dnia 11 marca 2013 r. oraz opinii dendrologicznej pt. "Określenie czy cisy pospolite posadowione na terenie działki nr a, k.m. [...], obręb [...] należy kwalifikować jako krzewy czy drzewa" opracowanej przez A. S., rzeczoznawcę D.

Zdaniem Sądu, trafnie organy odmówiły wiary ustaleniom zaprezentowanym w opracowaniu pt. "Ustalenie form wzrostu cisów pospolitych (Taxus baccata L.) rosnących przy ulicy [...], w [...], w województwie [...] z dnia 29 lutego 2016 r.", autorstwa dr hab. inż. D. W., a dały je ustaleniom przedstawionym w opinii dendrologicznej pt. "Określenie czy cisy pospolite posadowione na terenie działki nr a k.m. [...], obręb [...] należy zakwalifikować jako krzewy czy drzewa" autorstwa A. S. Organy - z zastosowaniem zasady swobodnej ceny dowodów wyrażonej w art. 80 K.p.a. - dokonały właściwej oceny opinii biegłego, z której wynika wprost, że przesadzone cisy pospolite należy traktować jako drzewa. W przekonaniu Sądu, opinia ta nie budzi wątpliwości, jest jasna i logiczna oraz właściwie umotywowana. W sporządzonej opinii biegły odwołał się do definicji drzewa i krzewu. W odniesieniu do spornych cisów biegły wyjaśnił, że usunięte cisy to drzewa wielopniowe, gdyż każdy pień spełnia warunek określony w definicji drzewa. Dokonując szczegółowego opisu każdego z drzew biegły podał, że cis nr 1 na poziomie ziemi posiada 3 pnie, w tym jeden zrośnięty u podstawy, podkrzesane do wys. 2,0 - 2,5 m. Pnie te rozwidlają się pod kątem ostrym, wyrastają pionowo, z których każdy przed przesadzeniem posiadał wysokość 8 m i asymetryczną koronę z podstawą na wys. 2 m. Obecnie po redukcji obumarłych koron pnie posiadają wysokość 3,5 - 4,5 m, a u podstawy obwody 105 cm, 91 cm i 73 cm. Z kolei, cis nr 2 na poziomie ziemi posiada 5 pni, w tym jeden zrośnięty u podstawy, które rozwidlają się pod kątem ostrym i wyrastają pionowo. Każdy z tych pni pierwotnie, przed przesadzeniem posiadał wysokość 7 m i asymetryczną koronę osadzoną na wys. 1,5 m. Obecnie po redukcji obumarłych koron poszczególne pnie posiadają wysokość 2,2 - 3,0 m, a u podstawy obwody 84 cm, 64 cm, 64 cm, 40 cm i 64 cm. Biegły wyjaśnił ponadto, iż do celów proceduralnych pomiaru obwodów pni dokonuje się przed przesadzeniem drzew na wys. 130 cm na ziemią, czyli w tym przypadku nad kolejnymi rozwidleniami. Dokonane przez biegłego czynności zostały również utrwalone przez wykonanie dokumentacji fotograficznej, która przedstawia m.in. stan cisów przesadzonych oraz przykłady drzew wielopniowych. W konkluzji biegły stwierdził, że oba przedmiotowe cisy są drzewami wielopniowymi albowiem posiadają kilka zdrewniałych pędów głównych w postaci pionowo rosnących pni o różnych średnicach, z których każdy posiada własną koronę. Cisy te nie są krzewami, gdyż nie rozgałęziają się na wiele równorzędnych zdrewniałych pędów, a przed przesadzeniem posiadały pionowo rosnące pnie wysokości 8 m, z których każdy posiadał własna koronę i które w odróżnieniu od krzewów posiadały wyraźnie różne średnice. W uwagach końcowych, odnosząc się do opracowania autorstwa dr hab. inż. D. W., biegły stwierdził, że tematem ww. opracowania było ustalenie formy wzrostu cisów pospolitych rosnących przy ul. [...] w [...], czyli subiektywna ocena formy, a nie stwierdzenie, czy przedmiotowe cisy są drzewami, czy krzewami. Zdaniem Sądu, stanowisko strony skarżącej, iż sporne drzewa mają formę krzewu, nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Zauważyć bowiem należy, iż z treści art. 5 pkt 26a ustawy bezspornie wynika, że pod pojęcie drzewo rozumie się wieloletnią roślinę o zdrewniałym jednym pędzie głównym (pniu) albo zdrewniałych kilku pędach głównych i gałęziach tworzących koronę w jakimkolwiek okresie podczas rozwoju rośliny. Z kolei, krzewem, w rozumieniu art. 5 pkt 26b ustawy, jest wieloletnia roślina rozgałęziająca się na wiele zdrewniałych pędów nietworząca pnia ani korony, niebędąca pnączem. Tymczasem w opracowaniu z dnia 24 listopada 2016 r. pt. "Polemika z tezami przedstawionymi w opinii dendrologicznej z 20 maja 2016 r. wykonanej przez A. S. na zlecenie Burmistrza Miasta Niemodlina, dotyczącej ustalenia formy wzrostu cisów pospolitych rosnących przy ulicy [...] w [...] w województwie [...]", biegła jako kluczowe dla ustalenia formy wzrostu cisów uznała odniesienie się do ich pierwotnej formy wzrostu oraz sposób rozmnażania. Kryteria te, jak słusznie akcentował organ odwoławczy, nie zostały zawarte w definicji legalnej drzewa czy krzewu. Uwzględniając zatem przepisy ustawy, istotnym było ustalenie, czy sporne rośliny wykształciły, w jakimkolwiek okresie rozwoju pędy główne (pnie), gałęzie i koronę. Skoro zatem sporne cisy wykształciły pnie i koronę, to zarówno opinia dr hab. inż. D. W., jak i uzupełniająca opinia tej biegłej z 24 listopada 2016 r., odnosząca się do opinii A. S., nie miały wpływu na dokonaną przez organy ocenę prawidłowości kwalifikacji roślin jako dwóch drzew wielopiennych.

Reasumując, Sąd stwierdził, że organy dokonały wystarczających dla podjęcia rozstrzygnięcia ustaleń co do stanu faktycznego oraz w sposób prawidłowy oceniły zebrany w sprawie materiał dowodowy, który dostarczył podstaw do potwierdzenia faktu usunięcia drzew i przypisania z tego tytułu odpowiedzialności skarżącej, a stanowisko w tej mierze zostało przedstawione w uzasadnieniu decyzji, spełniającym wymogi art. 107 K.p.a.

Zaakcentować przyjdzie, że dokonując oceny materiału dowodowego, Samorządowe Kolegium Odwoławcze wzięło pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym zmianę przepisów prawa. Odniosło się też do zarzutów odwołania oraz przeanalizowało zgromadzone w postępowaniu dowody w postaci dokumentów załączonych do sprawy tj.: umowy o wykonanie inwestycji budowlanej z dnia 6 października 2011 r.; umowy z dnia 14 maja 2013 r. zawartej z J. K. na przesadzenie drzew; protokołu odbioru z dnia 16 maja 2016 r. prac polegających na przesadzeniu drzew; pisma o cofnięciu wniosku z dnia 11 marca 2013 r.; decyzji z dnia 26 marca 2013 r. RDOŚ w [...] umarzającej postępowanie w sprawie zmiany wcześniejszej decyzji, w części dotyczącej terminu wykonania czynności zakazanych w stosunku do okazów cisa pospolitego; oświadczenia wykonawcy inwestycji z 11 marca 2013 r. o pochodzeniu przedmiotowych cisów pospolitych ze sztucznych nasadzeń; opinii z badań dendrometrycznych drzew z 7 marca 2013 r. wykonanej przez R. K., celem ustalenia wieku przedmiotowych cisów; umowy zlecenia z dnia 16 maja 2012 r.; pisma z dnia 17 maja 2012 r. Spółki B; pisma z dnia 14 lutego 2013 r. Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w [...]; decyzji z dnia 31 stycznia 2012 r. RDOŚ w [...] zezwalającej na przeniesienie okazów cisa pospolitego na stanowiska zastępcze; pisma z dnia 29 października 2012 r. GDOŚ w Warszawie; opracowania pt.: "Ustalenie formy wzrostu cisów pospolitych (Taxus baccata L.) rosnących przy ulicy [...], w [...], w Województwie [...]", autorstwa D. W.

Sąd nie dopatrzył się również w postępowaniu organów naruszenia przepisów postępowania, tj. naruszenia treści art. 6-8, art. 12, art. 77, art. 80 oraz art. 8, art. 11 i 15 K.p.a. Wyjaśnić należy, że zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 K.p.a. i zawarty w art. 77 § 1 K.p.a. obowiązek wyczerpującego zebrania przez organ materiału dowodowego nie oznacza nieograniczonego obowiązku poszukiwania przez organ materiałów dowodowych, mających potwierdzić okoliczności korzystne dla skarżącej, czy też wydania rozstrzygnięcia zgodnego z żądaniem strony.

Odnosząc się natomiast do wysokości kary pieniężnej, stwierdzić należy, że nie nasuwa wątpliwości prawidłowość jej wyliczenia, oparta na bezpośrednim pomiarze pni drzew, przy zastosowaniu urzędowych stawek oraz współczynników różnicujących stawki z uwzględnieniem "względniejszej" kary wymierzonej według nowych przepisów.

Jednocześnie nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia przez organ odwoławczy art. 85 ust. 4b ustawy o ochronie przyrody. Zauważyć bowiem należy, iż wydane na podstawie tego przepisu rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 3 lipca 2017 r. w sprawie wysokości stawek opłat za usunięcie drzew i krzewów (Dz. U. z 2017 r. poz. 1330), weszło w życie z dniem 17 lipca 2017 r. Tymczasem zaskarżona decyzja została wydana w dniu 25 kwietnia 2017 r., stąd przepisy ww. rozporządzenia nie mogły stanowić podstawy naliczenia opłaty za usunięcie drzew bez wymaganego zezwolenia.

Mając powyższe na względzie, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę.

Źródło: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/