Wyrok WSA w Gliwicach z dnia 3 kwietnia 2017 r., sygn. IV SA/Gl 1149/16

Środki unijne

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Michalik, Sędzia WSA Beata Kozicka, Sędzia WSA Stanisław Nitecki (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2017 r. sprawy ze skargi "A" w K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...]; 2) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 2.028 zł (słownie: dwa tysiące dwadzieścia osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Uzasadnienie

Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...]r. nr [...]wydaną na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 486), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. po. 885 ze zm.) oraz art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 383), oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Sz. U. UE. L. 2006, nr 210, str. 25 ze zm.), art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L. 347 z 2013 r. str. 320) zobowiązał Beneficjenta - [...] Związek Metropolitalny, realizujący projekt "Wirtualny klucz do Metropolii [...]- przewodnik kulturalny on-line" w oparciu o umowę z dnia [...]r. nr [...]wraz z aneksami do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie środków. Części dofinansowania w kwocie 88 375,98 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007 - 2013. Środki finansowe winny zostać zwrócone na wskazany numer konta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia przekazania środków w formie refundacji tj. 17 lutego 2012 r. do dnia dokonania zwrotu środków.

W uzasadnieniu tej decyzji wskazano, że w dniu 13 grudnia 2010 r. zawarta została pomiędzy Województwem [...] reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...]pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 - 2013 a [...] Związkiem Metropolitalnym umowa o dofinansowanie projektu "Wirtualny klucz do Metropolii [...] - przewodnik kulturalny on-line" o numerze [...]Umowa ta została następnie zmieniona aneksem nr 1 z dnia 10 października 2011 r. oraz aneksem nr 2 z dnia 30 sierpnia 2012 r. Zgodnie z aneksem nr 1 do umowy o dofinansowanie przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 389 435,21 zł, stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Następnie organ przedstawił w rozbudowanej formie wyniki kontroli przeprowadzonej w dniach 21-28 lipca 2014 r. przez Zespół Kontrolny Instytucji Zarządzającej. Beneficjent pismem z dnia 10 września 2014 r. przesłał zastrzeżenia do ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej sporządzonej 26 sierpnia 2014 r. W dalszej części uzasadnienia organ pierwszej instancji przedstawił w sposób bardzo skrupulatny poszczególne czynności procesowe podejmowane w ramach prowadzonego postępowania. Następie przybliżono uwarunkowania prawne związane z uprawnieniami przysługującymi Instytucji Zarządzającej w ramach kontroli realizacji podpisanej umowy na dofinansowanie. Zaakcentowano, że w tym zakresie zastosowanie mają nie tylko przepisy prawa powszechnie obowiązującego, ale także regulacje przewidziane postanowieniami stosownej umowy o dofinansowanie realizacji projektu. W tej części uzasadnienia przywołano postanowienia przepisów, które mają zastosowanie w sprawie i odwołano się do regulacji o charakterze procesowym jak również materialnoprawnym. W ramach analizy naruszeń w zamówieniu nr [...] wskazano wpierw na niezbędność przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania, a następnie uznano, że beneficjent dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych a w konsekwencji naruszył art. 7 ust. 1 tej ustawy. Zdaniem organu opis przedmiotu zamówienia zamieszczony w SIWZ nie był wyczerpujący i jednoznaczny, a potwierdzeniem tego były pytania potencjalnych oferentów, jak również udzielane odpowiedzi, które uznane zostały za niewystarczające lub nie rozwiązujące wątpliwości pytającego. W konkluzji tej części stwierdzono, że duża ilość pytań, jaka miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, o treści uzupełniającej, doprecyzowującej i potwierdzającej opis przedmiotu zamówienia, stanowi sytuację niezgodną z regulacją prawną przewidzianą art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 tej ustawy został sformułowany w informacji o wyniku kontroli uprzedniej, jako możliwość naruszenia tego przepisu, na skutek nie udzielenia precyzyjnych wyjaśnień lub wprost uchylenia się od odpowiedzi na część pytań i cytowania jedynie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowało utrudnienie wykonawcom złożenia ważnej oferty w tym postępowaniu, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję.

Drugim zarzutem postawionym Beneficjentowi jest to, że skoro nie zostawił on warunku dotyczącego osób zdolnych do wykonania zamówienia, to tym samym żądanie takiego wykazu osób, w opisie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest żądaniem nieuprawnionym i wyczerpuje znamiona naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 4, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Następnie organ ten stwierdził, że wykonawca firma A. Sp. z o.o. nie wykazała, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nieuzupełnienie oferty o dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu oznacza, że zamówienie zostało udzielone niezgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Beneficjent nie dostrzegł.

Kolejnym zarzutem skierowanym pod adresem Beneficjenta sformułowanym w decyzji było takie opisanie kryteriów ocen poszczególnych elementów projektu, które nie były jasne i dawały poszczególnym osobom oceniającym dużą dozę subiektywnego spojrzenia. Następstwem takiego ich ujęcia było to, że oferenci nie mieli pewności co do tego, jak będą oceniane oferty. Wskazane ujęcie spowodowało, że zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W podsumowaniu przybliżono kwestie związane z nieuzasadnionym wydatkowaniem środków unijnych, jak również zaakcentowano, że dla nałożenia korekty nie jest niezbędne wykazanie szkody rzeczywistej, ponieważ wystarczającym będzie wykazanie szkody potencjalnej.

W kolejnej części uzasadnienia organ pierwszej instancji dokonał analizy naruszeń zamówienia [...]oraz nr [...]oraz pn. "[...]". Rozważania w tej części rozpoczęte zostały od analizy kwalifikowalności wydatków ponoszonych przez beneficjenta w związku z realizacją projektu programu operacyjnego. Po przedstawieniu tych rozważań bliższej analizie poddano zamówienie pod nazwą "Zatrudnienie redaktora portalu". Zaakcentowano, że wśród kandydatów znaleźli się tacy, którzy nie powinni być zakwalifikowani do kolejnego etapu, ponieważ nie spełniali jednego z niezbędnych wymagań i to takiego, które uznane jest za obiektywne. Ponadto zdaniem organu istotne wątpliwości budzi wybór I.N.w sytuacji, gdy jeden z oceniających słabo ją ocenił, a z analizy kart wynika, że najlepszą kandydatką była A. J. W tej części uzasadnienia odniesiono się z kolei do zamówienia dotyczącego zakupu specjalistycznego sprzętu na potrzeby opracowania materiałów i treści do portalu. W przypadku tego zamówienia podniesiono, że jego istota sprowadzała się do zakupu kamery i aparatu, natomiast sfinansowany został zakup jednego urządzenia pełniącego obie funkcje, co nie wynikało wprost z treści zamówienia, które nie zostało zmodyfikowane, tak aby umożliwić takie rozwiązanie. Następnie odniesiono się do zamówienia pod nazwą "[...]". W tym przypadku stwierdzono, że beneficjent nie jest w stanie potwierdzić przesłania zapytania o cenę skierowanego za pośrednictwem poczty elektronicznej do potencjalnych wykonawców. Brak jest również potwierdzenia otrzymania tych wiadomości skierowanych do potencjalnych oferentów. W podsumowaniu tej części rozważań podkreślono, że dopuszczono się naruszenia postanowień § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie projektu oraz Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 i wpisuje się w definicję nieprawidłowości określoną w art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a konsekwencją tego jest uznanie poniesionych wydatków za niekwalifikowane w ramach realizowanego projektu.

Końcowa część uzasadnienia decyzji poświęcona została obliczaniu wysokości kwoty przypadającej do zwrotu otrzymanego dofinansowania. W tej części przeprowadzono rozważania na temat charakteru prawnego i możliwości wykorzystania Taryfikatora określającego wysokość kwot przypadających do zwrotu za stwierdzone rodzaje nieprawidłowości w realizowaniu otrzymanego dofinansowania.

Pismem z dnia 20 maja 2016 r. pełnomocnik [...] Związku Metropolitalnego w K. radca prawny B. D. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. We wniosku tym podniósł, iż decyzja organu pierwszej instancji obarczona jest wadami i powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Następnie opisane zostały zarzuty sformułowane przez organ pierwszej instancji, aby odnieść się do nich. W kontekście zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zdaniem wnoszącego wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie można zgodzić się z tokiem rozumowania organu, który z faktu, iż wykonawca zwrócił się do skarżącego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ wyprowadza wniosek, że było to spowodowane złym przygotowaniem opisu zamówienia. W analogiczny sposób organ nadinterpretuje przepisy ustawowe twierdząc, iż odpowiedź na zadane pytanie sprowadzająca się do odesłania do treści SIWZ stanowi odmowę udzielenia odpowiedzi. Zdaniem skarżącego opis przedmiotu zamówienia został przygotowany poprawnie, jest on precyzyjny, jasny oraz wyczerpujący - w takim zakresie w jakim jest to technicznie możliwe. Nadto zdaniem skarżącego w toku postępowania należało uwzględnić specyfikę zamówienia publicznego, a w konsekwencji uznano, że wszelkie wyjaśnienia udzielane wykonawcom były poprawne. W jego ocenie udzielił odpowiedzi na wszystkie 33 pytania zadane przez wykonawców w sposób jasny i merytoryczny. Dodatkowo zaznaczono, że nie można zgodzić się z oceną organu wskazującego, iż konsekwencją naruszenia art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych było automatyczne naruszenie art. 7 ust. 1 tej ustawy. Tak sformułowany zarzut jest nielogiczny, a tym samym bezpodstawny, gdyż z zasady równego traktowania wykonawców wynika zakaz ich preferowania lub dyskryminowania, a zdaniem skarżącego organ wadliwie interpretuje przywołany powyżej przepis. W dalszej kolejności odniesiono się do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 4, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych akcentując, że dostrzeżona przez organ niespójność między treścią ogłoszenia a SIWZ ma charakter pozorny i nie mogła mieć żadnego znaczenia z punktu widzenia sposobu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dalszej kolejności odniesiono się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i podtrzymano stanowisko, że w świetle przedłożonych dokumentów brak było podstaw do wykluczenia A sp. z o.o. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 przedmiotowej ustawy z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia skarżący nie zgodził się z postawionym zarzutem. Jego zdaniem ustawodawca w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych jak i wskazanego rozporządzenia nie warunkuje możliwości żądania przez zamawiającego od wykonawcy dokumentu wskazanego w treści § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia zaistnieniem określonej przesłanki. Oznacza to, że każdy zamawiający jeżeli dostrzegł taką konieczność mógł żądać od wykonawców przedstawienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowania robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia. Nadto, w ocenie skarżącego zobowiązanie wykonawców do złożenia dokumentu wskazanego w przepisie rozporządzenia w tej sprawie było uzasadnione, z uwagi na przedmiot zamówienia. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 oraz art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zdaniem skarżącego przepisy przywołanej ustawy nie wprowadzają wymogu zawarcia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowego opisu kryteriów i podkryteriów, wedle których zamawiający powinien oceniać złożone oferty. W jego ocenie treść punktu XXV wyżej wymienionej specyfikacji spełnia stawiane mu wymogi, ponadto zamieszczono w nich sposób w jaki członkowie komisji przetargowej będą oceniać poszczególne kategorie oraz w ich obrębie podkategorie. Przyjmując mechanizm zamieszczony w przedmiotowej specyfikacji kierowano się także orzecznictwem sądów administracyjnych i przywołano treść oraz sygnatury tych orzeczeń. Nie podzielono stanowiska organu, iż oceny członków komisji przetargowej nie mogą się różnić, gdyż nawet najlepiej sporządzone kryteria nie dają gwarancji jednolitości ocen. Nie podzielono stanowiska organu, że brak precyzji w określeniu kryteriów oceny ofert mógł ograniczyć konkurencyjność, gdyż oferenci nie wiedzieli, w jaki sposób będą oceniane ich oferty. Uznano, że w tym zakresie to organ winien wykazać, że brak w ogłoszeniu informacji o kryteriach oceny naruszył zasadę konkurencyjności. Nie podzielono także zarzutu, iż część pojęć występujących w specyfikacji wymagała dla jasności zdefiniowania, gdyż w ocenie skarżącego są one powszechnie znane i nie wymagają definiowania. Odnosząc się do zarzutu związanego z niewłaściwym udokumentowaniem procesu wyboru kandydata na obsadzane stanowisko, a w szczególności to, że zgłoszenia kandydatów były rozpatrywane z uwzględnieniem kryteriów, które nie są mierzalne; zakwalifikowanie do drugiego etapu naboru trzech kandydatów, niespełniających kryteriów formalnych i wybranie na stanowisko redaktora portalu osobę, której znajomość programów graficznych została słabo oceniona przez jednego z członków komisji rekrutacyjnej, stwierdzono, że nie można się z nimi zgodzić. Pierwszy z zarzutów uznano za pozbawiony podstawy prawnej, ponieważ przepisy prawa nie wprowadzają żadnych wymagań dotyczących formułowania kryteriów oceny kandydatur oraz ich analizowania. Drugi zarzut jest bezprzedmiotowy, gdyż z żadną z tych osób nie podpisano umowy, natomiast osoba, którą wybrano na stanowisko w dacie przeprowadzania postępowania rekrutacyjnego posiadała wiedzę oraz doświadczenie w zakresie obsługi programów graficznych. Odpowiadając na zarzut naruszenia przepisów w postępowaniu dotyczącym specjalistycznego sprzętu poprzez zmianę zakresu zamówienia nie informując o tym wszystkich oferentów wskazano, że nie można się z nim zgodzić, gdyż dopuszczalne było nabycie urządzenia 2w1, jeżeli spełniało ono te same wymagania co aparat i kamera stanowiące odrębne urządzenia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów w postępowaniu poprzez nie udokumentowanie odpowiednio procedury wyboru najkorzystniejszej oferty uznano, że nie można się z nim zgodzić, ponieważ procedura przeprowadzona została w sposób prawidłowy, a postawiony zarzut nie posiada odpowiedniej podstawy prawnej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 207 ustawy o finansach publicznych stwierdzono, że zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zamówień nie stanowiły żadnego nawet potencjalnego zagrożenia dla równego traktowania wykonawców i nie utrudniały uczciwej konkurencji. Zdaniem skarżącego nie jest wystarczające dla stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji lecz niezbędne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków. W rozpoznawanej sprawie organ takiej stosownej analizy nie przeprowadził, a tym samym brak jest podstaw dla nałożenia korekty wyrażonej w kwestionowanym rozstrzygnięciu. Zdaniem skarżącego wysokość korekt powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości jaką jest naruszenie przepisów prawa. Podkreślono także, że istnieje brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogły wywołać żadnych skutków finansowych, a w ocenie skarżącego nie wykazano, że wymienione w decyzji zarzuty doprowadziły do negatywnych skutków finansowych. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 98 rozporządzenia Rady odniesiono się do pojęcia nieprawidłowości oraz wskazano, że w kwestionowanej decyzji przyjęto założenie, że każde naruszenie przepisów, bez względu na ich wagę i konsekwencje uzasadnia nałożenie korekty finansowej. Takie ujęcie uznano za niewspółmierną dolegliwość w proporcji do wagi uchybień i zniekształcanie sensu pomocy unijnej. Podkreślono, że z obowiązujących wytycznych nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekt według taryfikatora, a w tym zakresie powinna występować analiza stwierdzonych uchybień i ich przyczynianie się do ustalania korekt finansowych.

Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...]r. nr [...]wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 ze zm. dalej określanej skrótem u.z.p.p.r.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 486 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. po. 885 ze zm.) oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Sz. U. UE. L. 2006, nr 210, poz. 25 ze zm.), w zw. z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L. 347 z 2013 r. nr 320) uchylił w całości zaskarżoną decyzję z dnia [...]r. i umorzył postępowanie administracyjne przed organem pierwszej instancji w części stwierdzającej naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach zamówienia publicznego 5/W/2011 oraz naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w ramach zamówienia publicznego [...]oraz zobowiązał [...] Związek Metropolitalny realizujący projekt "Wirtualny klucz do Metropolii [...]- przewodnik kulturalny on-line" w oparciu o umowę z dnia [...]r. wraz z aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013, Priorytet IV Kultura, działanie 4.2 System informacji kulturalnej, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie środków części dofinansowania w kwocie 88 375,98 zł, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 - 2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy przedstawił wpierw dotychczasowy przebieg postępowania i w tym przywołał ustalenia zawarte w decyzji pierwszoinstancyjnej. Zaznaczono, że strona nie złożyła w ramach postępowania odwoławczego dodatkowych wyjaśnień, podstawę rozstrzygnięcia stanowił materiał zebrany przez organ pierwszej instancji. Następnie przywołano zarzuty, które postawiła strona decyzji organu pierwszej instancji, aby w dalszej kolejności przejść do ustosunkowania się do podniesionych zarzutów.

W uzasadnieniu prawnym organ odwoławczy przywołał wszystkie unormowania, które w jego ocenie stanowią podstawę podejmowanego rozstrzygnięcia jak również zawarto informacje na temat tego, jak przepisy te mają być interpretowane. W tej części uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia zwrócono uwagę na postanowienia umowy podpisanej z Beneficjentem oraz na wynikające z tej umowy obowiązki na nim spoczywające. W ramach norm prawnych leżących u podstaw wydanej decyzji wskazano także na regulacje wynikające z prawa Unii Europejskiej i odwołano się do postanowień rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Sz. U. UE. L. 2006, nr 210, poz. 25 ze zm.), oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L. 347 z 2013 r. nr 320). W dalszej kolejności zaakcentowano wniesienie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a następnie przystąpiono do analizy poszczególnych zarzutów.

W pierwszej kolejności przedstawiono analizę naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 tej ustawy w zamówieniu [...]. Zdaniem organu odwoławczego wykonawca dysponuje prawem zadawania pytań co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a obowiązkiem zamawiającego jest udzielanie przez niego wyjaśnień. Zdaniem organu w rozpoznawanej sprawie zamawiający nie rozwiał wątpliwości wykonawców w aspekcie będącym przedmiotem wyjaśnień. W szczególności nie udzielono wyjaśnień na pytanie nr 14 dotyczące przedmiotu zamówienia (pytanie dotyczące parametrów serwera), odpowiedź udzielona wykonawcom wskazywała na to, że nie określono tych parametrów, a we wniosku o dofinansowanie zostały one określone. Brak upublicznienia informacji będącej w posiadaniu zamawiającego nie znajduje uzasadnienia, a zachowanie zamawiającego kwalifikuje się jako naruszające art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Instytucja zarządzająca zarzuciła wykonawcy, iż udzielane przez niego wyjaśnienia nie spełniają wymogów stawianych wyjaśnieniom. Taka sytuacja miała miejsce w przypadku pytań dotyczących aplikacji do systemów zainstalowanych na telefonach, czy opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert. W konkluzji tej części rozważań podtrzymano stanowisko wyrażone w decyzji organu pierwszej instancji, że Beneficjent dopuścił się naruszenia postanowień art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji art. 7 tej ustawy. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy stwierdził brak naruszenia w zamówieniu [...] przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 41 pkt 7 w związku z art. 22 ust. 2 tej ustawy a w konsekwencji art. 7 ust. 1. Powyższe ustalenie odnosiło się do żądania od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia. W ramach rekapitulacji stwierdzono w zamówieniu [...]naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, a to art. 25 ust. 1 oraz § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. Mając na uwadze stwierdzone naruszenie i to, że nie są możliwe do oszacowania skutki finansowe tego naruszenia ustalono stosownie do postanowień Taryfikatora wskaźnik procentowy na poziomie 5% dla kosztów kwalifikowanych zamówienia publicznego. Następnie organ odniósł się do zarzutu naruszenia postanowień art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i stwierdził brak naruszenia zamówienia [...]z uwagi na brak okoliczności, z którymi należałoby wiązać wyrażone we wskazanym przepisie skutki prawne, gdyż wykonawca przedstawił dokument, którego domagał się zamawiający w konsekwencji organ odwoławczy umorzył postępowanie w tym zakresie. W konkluzji rozważań poświęconych tej części uzasadnienia przedstawiono mechanizm ustalania wysokości korekty finansowej dla zamówienia [...]i stwierdzono, że jest on na tej samej wysokości. Następnie organ odwoławczy dokonał analizy naruszenia art. 7 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście zamówienia 5/W/2011. Ta część uzasadnienia poświęcona została zarzutom Instytucji Zarządzającej odnoszącym się do opisu kryteriów i podkryteriów, wedle których zamawiający powinien ocenić złożone oferty. Zdaniem organu w opisie kryteriów oceny ofert brak było ważnych informacji co do oczekiwań zamawiającego, a w szczególności jakie cechy oferowanej usługi będą uznane za pożądane, wysoko ocenione, jakie zaś będą tę ocenę obniżały. Następnie odwołano się do orzecznictwa w tym zakresie, akcentując, że nakłada ono na zamawiającego obowiązek precyzyjnego określenia kryteriów oceny ofert. Nadto zaakcentowano, że w tym przypadku należy odejść od literalnej wykładni specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a to w konsekwencji prowadzi do naruszenia postanowień art. 36 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ odwoławczy zaznaczył, iż nie kwestionuje możliwości jakie daje przywołana powyżej ustawa w zakresie wyboru kryteriów oceny ofert, w tym dopuszczalnego prawa dokonywania subiektywnej oceny złożonych ofert, nie mniej zamawiający jest zobowiązany do szczególnej staranności w ich wyborze oraz opisie, a tego w rozpoznawanej sprawie zabrakło. Kolejnym zagadnieniem poruszonym w uzasadnieniu rozstrzygnięcia jest analiza stwierdzonych nieprawidłowości w myśl art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. w kontekście powyżej przedstawionych naruszeń. Po przedstawieniu mechanizmu ustalania wskaźnika korekty zamieszczono stwierdzenie, że dostrzeżone i stwierdzone naruszenia przepisów prawa uzasadniają nałożenie korekty na poziomie 25% kosztów kwalifikowanych zamówienia.

W kolejnej części uzasadnienia organ odwoławczy poruszył kwestię postępowania dotyczącego zatrudnienia redaktora portalu. Podkreślił, iż Beneficjent naruszył przepisy postępowania, ponieważ do kolejnego etapu postępowania zmierzającego do zatrudnienia redaktora portalu dopuścił osoby, które nie spełniały wymogów formalnych i ich zgłoszenia powinny zostać odrzucone. To, że z tymi osobami nie podpisano umowy nie zmienia faktu dopuszczenia się naruszenia przepisów tego postępowania. Ponadto pokreślono, że z dostępnej dokumentacji wynika, iż najlepszy wynik otrzymała inna osoba, niż ta z którą umowa ta została podpisana. Nadto zamawiający nie wykazał, że postępowanie w tym zakresie przeprowadzone zostało w sposób przejrzysty, transparentny, z zachowaniem zasad jawności, ochrony uczciwej konkurencji oraz równości.

Następna część uzasadnienia poświęcona została zagadnieniu specjalistycznego sprzętu na potrzeby opracowania materiałów i treści do portalu. Zdaniem organu zamawiający przewidział zakup dwóch urządzeń i sprecyzował wymogi, które muszą spełniać, natomiast w ramach projektu zakupiono jedno urządzenie łączące funkcje dwóch urządzeń, co zdaniem organu wyczerpało przesłankę naruszenia podstawowych zasad procedury. Ponadto organ uznał wyczerpane zostały przesłanki uzasadniające do uznania, iż wskazany wydatek nie jest kwalifikowany i nie podlega refundacji w ramach środków pochodzących z realizacji projektu.

Ostatnia część uzasadnienia poświęcona została problemowi "[...]". W tej części przywołano wpierw regulacje prawne i wskazano, że na Beneficjencie ciąży obowiązek zapewnienia podmiotowi kontrolującemu pełnego wglądu we wszystkie dokumenty, w tym dokumenty elektroniczne związane z realizacją projektu, przez cały okres ich przechowywania. W tej sytuacji organ uznał, że stanowisko Beneficjenta jest niezasadne, albowiem ciążył na nim obowiązek przechowywania wszystkich wytworzonych dokumentów w tym także wysłanych informacji mailowych. W konsekwencji organ stwierdził, że nie zostało wykazane, że wybrana została najlepsza oferta zgodnie z procedurami programu.

W konkluzji organ uznał, iż w biorąc pod uwagę przepisy prawa materialnego w kontekście zgromadzonego stanu faktycznego nastąpiło naruszenie prawa, które jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, konsekwencją tego jest nałożenie korekty finansowej oraz uznanie wydatków za niekwalifikowane.

Skargę na powyższą decyzję Zarządu Województwa do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniósł [...] Związek Metropolitalny w K. reprezentowany przez radcę prawnego B. D. i radcę prawnego R. M. legitymującego się pełnomocnictwem substytucyjnym. W skardze tej zarzucono powyższej decyzji naruszenie art. 7, art. 8, art. 11, art. 77

§ 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nieprawidłową ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nadto naruszenie przepisów prawa materialnego a to: art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 25 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 2026, poz. 1817) poprzez przyjęcie, że skarżący w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie doprecyzował warunków udziału osób zdolnych do wykonywania zamówienia, w sytuacji gdy tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca; art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie kryteriów oceny oferty w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania; art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Sz. U. UE. L. 2006, nr 210, poz. 25 ze zm.), poprzez uznanie, że nieprawidłowości, wbrew definicji oraz orzecznictwu, dokonane rzekomo przez Beneficjenta nie wymagają wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego i mając na uwadze podniesione zarzuty wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W motywach skargi przedstawiono wpierw dotychczasowy przebieg postępowania w tym przybliżono treść rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego, odwołano się do wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, a następnie do ustaleń zamieszczonych w zaskarżonej decyzji. W dalszej kolejności odniesiono się w sposób szczegółowy do sformułowanych we wskazanej decyzji naruszeń. Zdaniem skarżącego nie można zgodzić się z tokiem rozumowania organu, który z faktu, iż wykonawca zwrócił się do skarżącego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ wyprowadza wniosek, że było to spowodowane złym przygotowaniem opisu zamówienia. W analogiczny sposób organ nadinterpretuje przepisy ustawowe twierdząc, iż odpowiedź na zadane pytanie sprowadzająca się do odesłania do treści SIWZ stanowi odmowę udzielenia odpowiedzi. Zdaniem skarżącego opis przedmiotu zamówienia został przygotowany poprawnie, jest on precyzyjny, jasny oraz wyczerpujący - w takim zakresie w jakim jest to technicznie możliwe. Nadto zdaniem skarżącego w toku postępowania należało uwzględnić specyfikę zamówienia publicznego, a w konsekwencji uznano, że wszelkie wyjaśnienia udzielane wykonawcą były poprawne. W jego ocenie udzielił odpowiedzi na wszystkie 33 pytania zadane przez wykonawców w sposób jasny i merytoryczny. Dodatkowo zaznaczono, że nie można zgodzić się z oceną organu wskazującego, iż konsekwencją naruszenia art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych było automatyczne naruszenie art. 7 ust. 1 tej ustawy. Tak sformułowany zarzut jest nielogiczny, a tym samym bezpodstawny, gdyż z zasady równego traktowania wykonawców wynika zakaz ich preferowania lub dyskryminowania, a zdaniem skarżącego organ wadliwie interpretuje przywołany powyżej przepis. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 przedmiotowej ustawy z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia skarżący nie zgodził się z postawionym zarzutem. Jego zdaniem ustawodawca w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych jak i wskazanego rozporządzenia nie warunkuje możliwości żądania przez zamawiającego od wykonawcy dokumentu wskazanego w treści § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia zaistnieniem określonej przesłanki. Oznacza to, że każdy zamawiający jeżeli dostrzegł taką konieczność mógł żądać od wykonawców przedstawienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowania robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania zamówienia. Nadto, w ocenie skarżącego zobowiązanie wykonawców do złożenia dokumentu wskazanego w przepisie rozporządzenia w tej sprawie było uzasadnione, z uwagi na przedmiot zamówienia. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 oraz art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem skarżącego przepisy przywołanej ustawy nie wprowadzają wymogu zawarcia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowego opisu kryteriów i podkryteriów, wedle których zamawiający powinien oceniać złożone oferty. W jego ocenie treść punktu XXV wyżej wymienionej specyfikacji spełnia stawiane mu wymogi, ponadto zamieszczono w nich sposób w jaki członkowie komisji przetargowej będą oceniać poszczególne kategorie oraz w ich obrębie podkategorie. Przyjmując mechanizm zamieszczony w przedmiotowej specyfikacji kierowano się także orzecznictwem sądów administracyjnych i przywołano treść oraz sygnatury tych orzeczeń. Nie podzielono stanowiska organu, iż oceny członków komisji przetargowej nie mogą się różnić, gdyż nawet najlepiej sporządzone kryteria nie dają gwarancji jednolitości ocen. Nie podzielono stanowiska organu, że brak precyzji w określeniu kryteriów oceny ofert mógł ograniczyć konkurencyjność, gdyż oferenci nie wiedzieli, w jaki sposób będą oceniane ich oferty. Uznano, że w tym zakresie to organ winien wykazać, że brak w ogłoszeniu informacji o kryteriach oceny naruszył zasadę konkurencyjności. Nie podzielono także zarzutu, iż część pojęć występujących w specyfikacji wymagała dla jasności zdefiniowania, gdyż w ocenie skarżącego są one powszechnie znane i nie wymagają definiowania. Odnosząc się do zarzutu związanego z niewłaściwym udokumentowaniem procesu wyboru kandydata na obsadzane stanowisko, a w szczególności to, że zgłoszenia kandydatów były rozpatrywane z uwzględnieniem kryteriów, które nie są mierzalne; zakwalifikowanie do drugiego etapu naboru trzech kandydatów, niespełniających kryteriów formalnych i wybranie na stanowisko redaktora portalu osobę, której znajomość programów graficznych została słabo oceniona przez jednego z członków komisji rekrutacyjnej, stwierdzono, że nie można się z nimi zgodzić. Pierwszy z zarzutów uznano za pozbawiony podstawy prawnej, ponieważ przepisy prawa nie wprowadzają żadnych wymagań dotyczących formułowania kryteriów oceny kandydatur oraz ich analizowania. Drugi zarzut jest bezprzedmiotowy, gdyż z żadną z tych osób nie podpisano umowy, natomiast osoba, którą wybrano na stanowisko w dacie przeprowadzania postępowania rekrutacyjnego posiadała wiedzę oraz doświadczenie w zakresie obsługi programów graficznych. Odpowiadając na zarzut naruszenia przepisów w postępowaniu dotyczącym specjalistycznego sprzętu poprzez zmianę zakresu zamówienia nie informując o tym wszystkich oferentów wskazano, że nie można się z nim zgodzić, gdyż dopuszczalne było nabycie urządzenia 2w1, jeżeli spełniało ono te same wymagania co aparat i kamera stanowiące odrębne urządzenia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów w postępowaniu poprzez nie udokumentowanie odpowiednio procedury wyboru najkorzystniejszej oferty uznano, że nie można się z nim zgodzić, ponieważ procedura przeprowadzona została w sposób prawidłowy, a postawiony zarzut nie posiada odpowiedniej podstawy prawnej. Tylko względy techniczne uniemożliwiają udostępnienie kopii wysłanych informacji mailowych do oferentów. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 207 ustawy o finansach publicznych stwierdzono, że zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zamówień nie stanowiły żadnego nawet potencjalnego zagrożenia dla równego traktowania wykonawców i nie utrudniały uczciwej konkurencji. Zdaniem skarżącego nie jest wystarczające dla stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji lecz niezbędne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków. W rozpoznawanej sprawie organ takiej stosownej analizy nie przeprowadził, a tym samym brak jest podstaw dla nałożenia korekty wyrażonej w kwestionowanym rozstrzygnięciu. Zdaniem skarżącego wysokość korekt powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości jaką jest naruszenie przepisów prawa. Podkreślono także, że istnieje brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogły wywołać żadnych skutków finansowych, a w ocenie skarżącego nie wykazano, że wymienione w decyzji zarzuty doprowadziły do negatywnych skutków finansowych. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 98 rozporządzenia Rady odniesiono się do pojęcia nieprawidłowości oraz wskazano, że w kwestionowanej decyzji przyjęto założenie, że każde naruszenie przepisów, bez względu na ich wagę i konsekwencje uzasadnia nałożenie korekty finansowej. Takie ujęcie uznano za niewspółmierną dolegliwość w proporcji do wagi uchybień i zniekształcanie sensu pomocy unijnej. Podkreślono, że z obowiązujących wytycznych nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekt według taryfikatora, a w tym zakresie powinna występować analiza stwierdzonych uchybień i ich przyczynianie się do ustalania korekt finansowych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] reprezentowany przez radcę prawnego M. C. wniósł o oddalenie skargi. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów sformułowanych w skardze stwierdzono, że w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania w sferze oceny dowodów nie wykazano na czym te naruszenia polegają, natomiast odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego stwierdzono, że nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż nie można podzielić przyjętej w nich formy wykładni.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 § 1 wyżej wymienionej ustawy sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 ustawy Prawo po postępowaniu przed sądami administracyjnymi - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a wyżej wymienionej ustawy), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b przywoływanej ustawy) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c wskazanej ustawy). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 wyżej wymienionej ustawy sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Analiza wydanych w rozpoznawanej sprawie decyzji administracyjnych oraz treści pism procesowych strony skarżącej, a w szczególności skargi pozwala uznać, że wyczerpane są przesłanki uzasadniające uwzględnienie wniesionej skargi, jednakże zaznaczyć trzeba, że nie wszystkie zarzuty sformułowane w skardze pod adresem wydanych decyzji są zasadne i mają swoje uzasadnienie.

Pierwszą kwestią, która musi zostać rozpoznana jest zarzut organu administracji sformułowany wobec skarżącego Związku, że opis zamówienia zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia został przygotowany w sposób sprzeczny z przepisami prawa, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 7 tej ustawy. W tym miejscu przyjdzie zauważyć, że przepisy art. 7, art. 29 czy art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych wyznaczają generalne reguły prowadzenia postępowania w ramach zamówień publicznych. Zauważyć należy, że nakładają one na zamawiającego istotne obowiązki, przy czym dostrzec należy, że ustawodawca w art. 7 czy w art. 29 posługuje się pojęciami niedookreślonymi takimi jak "zachowanie uczciwej konkurencji" czy "jednoznaczny", "dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń". Zawartość merytoryczną przywołanych pojęć widzieć należy w kontekście prowadzonego postępowania. W tym miejscu podkreślić należy, że w ramach przedmiotowego postępowania specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest tym dokumentem, który wyznacza ramy działania w ramach realizacji projektu, który korzysta z dofinansowania ze środków europejskich, ponieważ leży on u podstaw sporządzonej oferty. Stosownie zaś do postanowień art. 38 ust. 1 wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem wykonawca może oczekiwać od zamawiającego wyjaśnienia wątpliwości wynikających z treści specyfikacji. W tym miejscu podzielić należy stanowisko prezentowane przez skarżący Związek, że kierowanie przez wykonawców pytań do zamawiającego nie musi był wiązane z tym, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest sporządzona w sposób nieprawidłowy czy ułomny, gdyż motywy kierowania pytań mogą być zróżnicowane. Na marginesie niniejszych rozważań przyjdzie dostrzec, że Instytucja Zarządzająca dokonuje oceny prawidłowości specyfikacji istotnych warunków zamówienia praktycznie po zakończeniu działań związanych z danym zamówieniem, dysponując również dokumentacją zgromadzoną przez zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania w ramach zamówień publicznych. Oznacza to, że przedmiotowa specyfikacja nie podlega zatwierdzeniu czy ocenie na etapie jej przygotowania i przedłożenia lecz dopiero po zakończeniu przewidzianego prawem postępowania w ramach zamówień publicznych. Tym samy ocena przedmiotu zamówienia pod kątem wymogów przewidzianych w art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonywana jest także w oparciu o działania podejmowane przez wykonawców, a zwłaszcza o zadawane przez nich pytania i udzielane przez zamawiającego odpowiedzi. W konsekwencji, w ten sposób dokonywana ocena specyfikacji nie posiada waloru obiektywności lecz jest następstwem działań podejmowanych przez wykonawców. Dodatkowo w polu widzenia należy mieć to, że ocena działań zamawiającego dokonywana jest z perspektywy organu kontrolującego, a ta jest inna niż podmiotu kontrolowanego. Okoliczność ta determinuje w szczególności sposób interpretacji norm prawnych mających zastosowanie w ramach danej procedury. Natomiast odrębną kwestią jest stwierdzenie przez podmiot kontrolujący naruszenia prawa przez podmiot kontrolowany. Z naruszeniem prawa zetkniemy się wówczas, gdy podmiot kontrolowany w sposób wadliwy zastosuje normy prawne obowiązujące w danym zakresie, względnie mające zastosowanie normy zostaną przez ten podmiot pominięte, natomiast zdaniem składu orzekającego naruszenie prawa nie może być wiązane czy łączone z odmienną wykładnią danego przepisu, a w szczególności, gdy podmiot kontrolowany stosuje wykładnię literalną danego unormowania. Sporną kwestią może być ocena udzielanych wykonawcom odpowiedzi, a w szczególności czy są one wystarczające i rozwiązujące ich wątpliwości, leżące u podstaw zadawanych pytań. Jak się wydaje w tym zakresie kluczową rolę odgrywa ocena podmiotu, do którego takie pytanie jest kierowane, gdyż tylko on jest w stanie ocenić, czy udzielona mu odpowiedź jest dla niego satysfakcjonująca. W tej sytuacji rozważyć należy uprawnienia przysługujące instytucji właściwej (organowi administracji) dokonującej kontroli działań Beneficjenta. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie instytucja taka co do zasady nie jest uprawniona do oceny stopnia precyzyjności i szczegółowości udzielanych odpowiedzi, natomiast jest uprawniona do oceny udzielanych odpowiedzi pod kątem ich rzetelności, a zatem, czy udzielona odpowiedź była satysfakcjonująca dla pytającego, czy też podnosił on dalsze wątpliwości. Nadto instytucja ta może ocenić, czy udzielona odpowiedź jest zbieżna z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy przyjdzie stwierdzić, że organ administracji zarzuca skarżącemu Związkowi, że ten nie rozwiał wątpliwości wykonawców w aspekcie będącym przedmiotem wyjaśnień. W pierwszej kolejności organ administracji stwierdził, że Beneficjent nie udzielił prawidłowej odpowiedzi na pytanie nr 14, ponieważ w stadium wykonalności przedmiotowego projektu Beneficjent w sposób precyzyjny przedstawił wymagane parametry techniczne opisując między innymi dane odnoszące się do procesorów, pamięci operacyjnej dysku twardego, tworzącego backup. Z kolei skarżący Związek w skardze akcentuje, że postawiony zarzut jest bezpodstawny, a udzielona odpowiedź wskazuje jedynie na to, że wykonawca projektu nie strony musi uwzględniać żadnych szczególnych nietypowych rozwiązań technicznych. We wskazanym zakresie nie budzi żadnej wątpliwości to, jak brzmi odpowiedź na pytanie nr 14, gdyż jest to okoliczność bezstronna i potwierdzona przez skarżącego, że "parametry serwera nie zostały określone". W tej sytuacji dokonać należy analizy przedłożonych akt administracyjnych, które legły u podstaw kwestionowanego rozstrzygnięcia. W zaskarżonej decyzji akcentuje się, że parametry serwera były znane skarżącemu Związkowi, ponieważ zostały one określone w studium wykonalności przedmiotowego projektu, stanowiącego załącznik nr 1 do wniosku o dofinansowanie. W tym kontekście przyjdzie stwierdzić, że w przedłożonych sądowi aktach takiego dokumentu nie ma, jednakże okoliczność ta ma drugoplanowe znaczenie, ponieważ w skardze nie podnosi się, że taki dokument nie istnieje, natomiast zwraca się uwagę na inne aspekty tego zagadnienia, a mianowicie, czy parametry serwera zostały określone dla planowanego serwisu internetowego, a nie to czy są one skarżącemu znane. Takie sformułowanie zamieszczone w na str. 9 skargi pozwala uznać, że skarżący Związek potwierdza fakt podnoszony przez organ administracji publicznej. Jednakże dla oceny trafności odpowiedzi zwrócić uwagę należy na inne aspekty, a mianowicie czy specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała informacje na temat wymogów stawianych serwerowi oraz czy były one sygnalizowane w ogłoszeniu. Na tak postawione pytanie przyjdzie stwierdzić, że analiza specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdującej się w aktach jak również treści ogłoszeń pozwala podzielić stanowisko skarżącego Związku, że w dokumentach tych parametry serwera nie zostały określone, a tym samym treść odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 14 nie rozmija się z treścią kluczowych w sprawie dokumentów. Organ administracji odwołuje się do dokumentu, który znajduje się w aktach sprawy i dotyczy wniosku o dofinansowanie złożonego w ramach rozpisanego postępowania konkursowego. W tej sytuacji rozważyć należy, czy skarżący Związek nie udzielił odpowiedzi na pytanie nr 14, czy też odpowiedź ta wprowadza w błąd uczestników ogłoszonego zamówienia publicznego i mogła przyczynić się do naruszenia podstawowych zasad postępowania przetargowego. W tym kontekście kluczowe znaczenie posiadają następujące fakty, a mianowicie, czy specyfikacja istotnych warunków zamówienia jak również ogłoszenie zawierały wskazania dotyczące wymogów stawianych serwerowi. Jak zostało to powyżej zaznaczone dokumenty te takich elementów nie zawierają, zatem pytanie dotyczące parametrów serwera, które musi uwzględniać wykonawca nie zostały w nich określone, jak również brak jest w nich sugestii, że zostały gdzieś sformułowane. W tej sytuacji postawienie pytania dotyczącego parametrów serwera, które wykonawca musi uwzględniać było zasadne, natomiast odpowiedź ze strony zamawiającego jest także jednoznaczna i skierowana do wszystkich uczestników tego postępowania, że parametry te nie zostały określone. Oznacza to, że zamawiający na etapie realizacji projektu dokonał modyfikacji własnego wniosku i przekazał do wszystkich potencjalnych wykonawców, że parametry takie nie zostały określone, a tym samym w tym zakresie dysponują samodzielnością. Przedstawione powyżej ustalenia pozwalają na podzielenie stanowiska prezentowanego przez skarżący Związek, że udzielona odpowiedź na pytanie nr 14 została błędnie przez wypowiadający się w sprawie organ administracji zinterpretowana. W świetle powyższego zarzut sformułowany przez skarżący Związek w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie, a tym samym wyczerpana została przesłanka przewidziana art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uzasadniająca uwzględnienie wniesionej skargi w tym zakresie.

Obok przedstawionego powyżej zarzutu ze strony organu administracji pod adresem Beneficjenta w zakresie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców, przyjdzie dostrzec, że organ wpierw dokonuje analizy pojęcia "wyjaśnienia" na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie przechodzi do pytań dotyczących dostosowania do systemów zainstalowanych na telefonach (pytanie nr 10, 18, 24 czy 25) i analizy udzielanych odpowiedzi, uznając, że udzielane odpowiedzi nie rozwiewają zgłaszanych wątpliwości. Skarżący Związek w sposób ogólny odniósł się do zarzutu sformułowanego w ten sposób w decyzji i zaakcentował, że pytania te dotyczyły kwestii technicznych i w żadnym zakresie nie mogły w sposób negatywny wpływać na pozycję wykonawców w ramach organizowanego postępowania przetargowego. W kwestionowanej decyzji dokonano analizy odpowiedzi na pytanie 17 i 20 dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Podkreślono, że w niektórych przypadkach udzielono odpowiedzi ale nie wyjaśniono występujących wątpliwości tak uczyniono w przypadku pytania nr 30. Zdaniem organu inne pytania stawiane wykonawcy wskazywały na brak opisania jednoznacznego, wyczerpującego przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wskazano na pytanie nr 7, 22 czy 5. Skarżący Związek nie odnosił się do poszczególnych zarzutów formułowanych w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji, jednakże uznał, że nie są one zasadne i wskazał, że istotna specyfikacja warunków zamówienia przygotowana została w sposób możliwie najlepszy uwzględniający uwarunkowania techniczne realizowanego projektu. Podkreślono, że skoro postawiono 33 pytania w odniesieniu do tak złożonej problematyki to tym samym liczba ta jest niewielka i potwierdzająca prawidłowość sporządzonej specyfikacji. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie organ administracji przeprowadzający kontrolę wykorzystania środków otrzymanych w ramach dofinansowania obowiązany jest do badania legalności działania beneficjenta mając w polu widzenia postanowienia przepisów prawa powszechnie obowiązującego oraz postanowień aktów i umów wiążących strony zawiązanego stosunku prawnego. Wskazane tu ustalenie jak również przedstawione powyżej rozważania na temat uprawnień organu administracji pozwalają stwierdzić, że zarzuty skarżącego Związku są zasadne i zasługują na uwzględnienie, ponieważ organ administracji wyszedł poza ramy przysługujących mu uprawnień w zakresie oceny pytań i udzielanych odpowiedzi oraz przyjął stanowisko, które winno przysługiwać stawiającemu pytania.

W konsekwencji przyjdzie stwierdzić, że sformułowany w zaskarżonej decyzji zarzut naruszenia przez skarżący Związek art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w następstwie tego art. 7 tej ustawy nie może zostać uwzględniony, ponieważ organ administracji dokonał wykładni zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego mając w polu widzenia własne cele, a we wskazanym zakresie kluczowym winno być wykazanie Beneficjentowi naruszenia przepisów prawa, którego skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie dostrzegł. W świetle powyższego wyczerpana została przesłanka przewidziana art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uzasadniająca uwzględnienie wniesionej skargi w tym zakresie.

Drugi zarzut stawiany skarżącemu Związkowi przez Zarząd Województwa [...] związany jest z naruszeniem przez Beneficjenta postanowień art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane. U podstaw tego zarzutu leżał zarzut niespójności treści ogłoszenia o zamówieniu z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia. Zdaniem organu żądanie od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą wykazu osób, które będą uczestniczyły w wykonaniu zamówienia z podaniem imienia i nazwiska oraz zakresu wykonywanych zadań, bez jednoczesnego dookreślenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - było zapisem zbędnym i wymogiem niczym nie uzasadnionym, a tym samym dopuszczono się naruszenia postanowień przywołanych powyżej przepisów. Z uwagi na charakter ujawnionego naruszenia nie było możliwe wyliczenie konkretnego rozmiaru szkody zatem posłużono się metodą wskaźnikową. Z kolei skarżący Związek z takim stanowiskiem się nie zgadza i przedstawił argumentację przemawiającą za zasadnością zamieszczenia tego wymogu w specyfikacji oraz w ogłoszeniu. Zdaniem składu orzekającego w rozpoznawanej sprawie analiza obowiązujących unormowań prawnych w omawianym zakresie dawała skarżącemu Związkowi możliwość sformułowania omawianych tu wymogów, zatem skarga w tym zakresie także zasługuje na uwzględnienie. Na marginesie prowadzonych rozważań przyjdzie zauważyć, że w decyzji z dnia [...]r. organ administracji postawił skarżącemu Związkowi inne zarzuty związane z tym problemem, jednakże w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy organ ten uznał przedstawioną przez Beneficjenta argumentację i w tym zakresie umorzył prowadzone przez siebie postępowanie, jednocześnie organ ten w ramach ponownie prowadzonego postępowania dokonał zmiany zarzutu stawianego stronie i wskazał na nowe wymienione powyżej przepisy. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie organ odwoławczy (rozpoznający wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy) jest organem uprawnionym do ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy, jednakże w ramach tego postępowania obowiązany jest mieć w polu widzenia treść art. 139 Kodeksu postępowania administracyjnego i wynikający z niego zakaz działania na szkodę wnoszącego odwołanie (wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy). Zakaz ten jest ograniczony, ponieważ nie obowiązuje jedynie wówczas, gdy stwierdzone zostanie rażące naruszenie prawa lub rażące naruszenie interesu społecznego. W niniejszej sprawie organ odwoławczy zmieniając przedmiot naruszenia postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych dokonał tego z obrazą przywołanego powyżej przepisu Kodeksu postępowania administracyjnego jak również w uzasadnieniu swojej decyzji nie odniósł się do tego zagadnienia. Dostrzeżona okoliczność może być rozpatrywana w kontekście naruszenia postanowień art. 15 przywoływanego tu Kodeksu i sformułowanej w niej zasady dwuinstancyjności, ponieważ problematyka poruszona w decyzji odwoławczej nie była przedmiotem analizy w ramach rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego. W konsekwencji organ administracji dopuścił się uchybienia uzasadniającego uwzględnienie wniesionej skargi. Zauważyć należy, że skarżący Związek tej okoliczności nie kwestionował, zatem w tym zakresie Sąd działał na mocy postanowień art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi i z urzędu uwzględnił skargę w tym zakresie. Na marginesie przyjdzie zauważyć, że ta część uzasadnienia zaskarżonej decyzji jest sporządzona w sposób naruszający postanowienia art. 107 Kodeksu postępowania administracyjnego, ponieważ rozważania organu nie są czytelne i w zasadzie nie można w nich wychwycić istoty naruszenia i stawianych zarzutów, jak również zajmowanego stanowiska, a tym samym wyczerpana została przesłanka przewidziana art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uzasadniająca uwzględnienie wniesionej skargi w tym zakresie.

W przedmiotowej skardze w ramach zarzucanych naruszeń przepisów prawa materialnego wskazano naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez określenie kryteriów oceny oferty w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania. W kontekście podniesionego zarzutu istota sporu między stronami niniejszego postępowania sprowadza się do tego, że zdaniem strony skarżącej obowiązujące unormowania prawne nie zawierają nakazu zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowego opisu kryteriów i podkryteriów, wedle których zamawiający powinien oceniać złożone oferty, natomiast organ administracji stoi na odmiennym stanowisku i akcentuje, że nie można w ramach wykładni ograniczać się jedynie do literalnego brzmienia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych i należy go widzieć w szerszej perspektywie a w szczególności przy uwzględnieniu wykładni systemowej i celów przywołanej powyżej ustawy. Dodatkowo organ ten akcentuje, że zgodnie z doktryną oraz judykaturą przepis ten winien być interpretowany w sposób rozszerzający a nie ograniczający się do jego literalnego brzmienia. Zdaniem organu, zamieszczony w rozdziale XXV specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis kryteriów, którymi zamawiający się będzie kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia kryteriów oraz opisu sposobu obliczenia ceny jest zbyt ogólny zwłaszcza w odniesieniu do opisu kryteriów pozacenowych, a tym samym poprzestanie jedynie na zapisach w nim zamieszczonych narusza przepisy art. 7 ust. 1 art. 36 ust. 1 i art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazany organ dostrzega, że z uwagi na charakter kryteriów Beneficjent winien mieć pewien zakres uznaniowości w przyznawaniu punktacji, jednakże z tego powodu szczególnego znaczenia nabiera opis kryteriów (podkryteriów) wraz z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny. Wśród zarzutów stawianych Beneficjentowi podniesiono, że niektóre pojęcia zastosowane w pkt XXV specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zostały zdefiniowane i wskazano przykładowo na dwa terminy "usability" i "accesability", a z kolei skarżący akcentuje, że pojęcia te są powszechnie znane podmiotom funkcjonującym w przedmiotowej sferze i nie wymagają definiowania. W tym miejscu niniejszych rozważań przyjdzie ponownie dostrzec, że Instytucja Zarządzająca dokonuje oceny prawidłowości specyfikacji istotnych warunków zamówienia praktycznie po zakończeniu działań związanych z danym zamówieniem, dysponując również dokumentacją zgromadzoną przez zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania w ramach zamówień publicznych. Oznacza to, że przedmiotowa specyfikacja nie podlega zatwierdzeniu czy ocenie na etapie jej przygotowania i przedłożenia lecz dopiero po zakończeniu przewidzianego prawem postępowania w ramach zamówień publicznych. Okoliczność ta determinuje w szczególności sposób interpretacji norm prawnych mających zastosowanie w ramach danej procedury. Odrębną kwestią jest stwierdzenie przez podmiot kontrolujący naruszenia prawa przez podmiot kontrolowany. Z naruszeniem prawa zetkniemy się wówczas, gdy podmiot kontrolowany w sposób wadliwy zastosuje normy prawne obowiązujące w danym zakresie, względnie mające zastosowanie normy zostaną przez ten podmiot pominięte, natomiast zdaniem składu orzekającego naruszenie prawa nie może być wiązane czy łączone z odmienną wykładnią danego przepisu, a w szczególności, gdy podmiot kontrolowany stosuje wykładnię literalną danego unormowania. Przywołana tu argumentacja ma istotne znaczenie w rozpoznawanej sprawie, ponieważ jak wynika to z uzasadnienia zaskarżonej decyzji organ administracji dostrzega naruszenie prawa w odmiennej wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów, nadto zarzuca się stronie skarżącej, że ta opowiada się za literalnym rozumieniem przepisu, natomiast winien on być interpretowany w sposób rozszerzający. W świetle powyższego uznać należy, że skarżący Związek nie dopuścił się naruszenia przepisów, gdyż sam organ administracji uznaje, że jedynie odmiennie zinterpretował obowiązujący przepis prawa. Odwoływanie się do orzecznictwa uprawnionych do wypowiadania się w tym zakresie organów i podmiotów, nie zmienia faktu, że w dalszym ciągu spotykamy się w tym zakresie z odmienną interpretacją przepisu, a nie jego naruszeniem uzasadniającym podejmowanie rozstrzygnięć nakładających na skarżącego obowiązek zwrotu części otrzymanego dofinansowania. W tej sytuacji podzielić należy stanowisko skarżącego, iż brak jest podstaw dla uznania, że dopuścił się naruszenia prawa i zastosowania konsekwencji z tego wynikających, a które sprowadzają się do żądania zwrotu części udzielonego dofinansowania, a tym samym wyczerpana została przesłanka przewidziana art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uzasadniająca uwzględnienie wniesionej skargi w tym zakresie.

W kwestionowanej decyzji sformułowano wobec skarżącego zarzut wadliwie przeprowadzonego postępowania zmierzającego do wyboru i zatrudnienia redaktora portalu. Zdaniem skarżącego Związku zarzut zastosowania niemierzalnych kryteriów przy wyborze kandydata uznany został za pozbawiony podstaw prawnych, a zakwalifikowanie do dalszego etapu osób nie spełniających wymogów formalnych nie wywołało żadnych negatywnych konsekwencji, ponieważ z żadną z nich nie została zawarta umowa, a Inga Niedzielska w dacie przeprowadzania postępowania rekrutacyjnego posiadała odpowiednią wiedzę i doświadczenie w zakresie obsługi programów graficznych. Natomiast rozbieżności ocen członków komisji uznano za element naturalny i zaakcentowano, że wyboru dokonuje się na podstawie średniej ocen wystawionych przez wszystkich oceniających. Analiza dostrzeżonych przez Instytucję Zarządzającą uchybień w procedurze wyboru redaktora portalu jak również prezentowana przez skarżącego argumentacja pozwalają stwierdzić, że postawione zarzuty co do tego, że wybór redaktora portalu odbył się z naruszeniem zasad przejrzystości w sposób transparentny, z zachowaniem zasad jawności ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans. Podzielić można argumenty podnoszone przez skarżący Związek, że uchybienia formalne w zakresie zakwalifikowania trzech osób do dalszych etapów postępowania, w sytuacji gdy nie spełniały wymogów formalnych nie miały wpływu na wynik w ramach prowadzonego postępowania, a tym samym uchybienie to nie miało istotnego znaczenia. Analogiczne stanowisko można zająć w kontekście zarzutów związanych z wykorzystaniem "nie mierzalnych kryteriów". W tym zakresie stanowisko organu administracji nie jest konsekwentne, albowiem z jednej strony akcentuje się, że wybór dokonany został w oparciu o mało mierzalne kryteria, a zarazem w uzasadnieniu rozstrzygnięcia przywołuje się kryteria, które w większości przypadków są do sprawdzenia, a te, które w tym zakresie mogą wzbudzać wątpliwości takie jak "dobra znajomość" wielokrotnie są wykorzystywane w unormowaniach rangi ustawowej. W konsekwencji wskazany zarzut organu administracji nie zasługuje na uwzględnienie. Podzielić można także argumenty dotyczące tego, że kluczowym jest średnia ocen wystawionych przez wszystkie osoby uczestniczące w procedurze naboru, jednakże stwierdzenie takie pozostaje w oczywistej sprzeczności z wyborami dokonanymi przez skarżący Związek. Jak bowiem wynika z ustaleń organu administracji najlepszą kandydaturą na redaktora portalu była Anna Janik, natomiast skarżący stosowną umowę podpisał z I.N.. W tej sytuacji dokonany wybór przeczył deklaracjom skarżącego prezentowanym w ramach prowadzonego postępowania i w skardze do tutejszego Sądu. W konkluzji tej części rozważań przyjdzie stwierdzić, że zarzut skarżącego Związku w tym zakresie nie może zostać uwzględniony.

Kolejny zarzut podniesiony w skardze dotyczył postępowania związanego ze specjalistycznym sprzętem na potrzeby opracowania materiałów i treści do portalu (kamera, aparat fotograficzny). Zdaniem skarżącego Związku w przesłanym zapytaniu ofertowym wskazane zostało, że planuje zakup aparatu i kamery i nie wskazano, że mają to być odrębne urządzenia, zatem dopuszczalne było nabycie jednego urządzenia spełniającego wymagania co do aparatu i kamery. Zdaniem Instytucji Zarządzającej we wskazanym zakresie podniesiono następujące zarzuty, a mianowicie, iż faktura nie zawiera rozbicia na poszczególne elementy zakupionego zestawu, jak również z treści załącznika nr 1 do zamówienia związanego z zakupem stosownych urządzeń wynika, że wymienione zostały w nim dwa odrębne urządzenia jak również przypisano im określone parametry, natomiast zakupiony zestaw nie uwzględnia wszystkich wymienionych w nim elementów, co w konsekwencji doprowadziło do uznania wskazanego wydatku za niekwalifikowany. Analiza treści zarzutów sformułowanych w skardze oraz stanowiska prezentowanego przez organ administracji pozwala uznać, że podnoszone zarzuty skarżącego Związku nie są zasadne. Podzielić należy stanowisko, że z treści załącznika nr 1 do przedmiotowego zamówienia wynika w sposób jednoznaczny jakie sprzęty są wymagane oraz jakie winny spełniać wymogi techniczne. Budowa tego pisma pozwala sądzić, że jego autor przewidywał nabycie dwóch odrębnych urządzeń, natomiast można dopuścić to, że będzie to jedno urządzenie spełniające te same wymogi co każde z nich osobno. Skarżący Związek w ramach przedmiotowego zamówienia nabył jedno urządzenie, które swoimi parametrami w znacznej części odpowiadało wymogom wynikającym z zamówienia, jednakże dostrzegalne są odstępstwa, które Instytucja Zarządzająca dostrzegła. Odnosi się to w szczególności do rezygnacji z nabycia gripu w zamian nabyto 2 dodatkowe filtry oraz zapasowy akumulator. Nadto zasadny jest zarzut stawiany przez organ administracji, iż skarżący po otrzymaniu oferty obejmującej jedno urządzenie nie poinformował pozostałe podmioty zgłaszające się w ramach tego zamówienia o występującej jego modyfikacji. Sygnalizowane przez organ naruszenia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans są trafne, jak również wynikająca z tego konkluzja, że wydatek na zakup specjalistycznego sprzętu na potrzeby opracowania materiałów i treści do portalu uznać należy za koszt niekwalifikowany. Zdaniem składu orzekającego nie są zasadne zarzuty dotyczące tego, że dysponowanie jednym urządzeniem uniemożliwi równoczesne wykonywanie zdjęć oraz filmowanie, ponieważ wskazane sprzęty umożliwiają z filmu wykonanie zdjęć.

Ostatnim zarzutem podniesionym w skardze było odniesienie się do postępowania pod nazwą "Hosting portalu". W tym zakresie skarżący Związek akcentuje prawidłowość swojego działania, jak również podnosi brak podstaw prawnych do domagania się przedłożenia udokumentowania post factum tego, że zapytania ofertowe zostały wysłane do odpowiedniej ilości potencjalnych oferentów. Odnosząc się do tego zarzutu przyjdzie zauważyć, że Instytucja Zarządzająca jak również tutejszy Sąd nie kwestionują prawdziwości oświadczeń składanych przez skarżący Związek, jednakże przyjdzie podzielić stanowisko organu administracji, że to na skarżącym ciąży obowiązek przechowywania wszelkiej dokumentacji dotyczącej realizacji projektu do końca grudnia 2020 r., a wynika to z postanowień § 17 pkt 1 umowy. Zatem stanowisko Beneficjenta w tym zakresie nie jest zasadne, albowiem wbrew jego twierdzeniom ciążył na nim obowiązek przechowywania wszystkich wytworzonych dokumentów w tym także wysłanych informacji mailowych. W konsekwencji przyjdzie podzielić stanowisko organu, że skarżący nie wykazał, że wybrana została najlepsza oferta zgodnie z procedurami programu, a jego zarzut w tym zakresie jest zasługujący na uwzględnienie.

W ramach zarzutu naruszenia przepisów postępowania administracyjnego skarżący Związek wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu organ administracji dopuścił się naruszenia licznych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 poprzez nieprawidłową ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zauważyć należy, że w motywach skargi wymienione naruszenia nie zostały bliżej przedstawione, zatem skład orzekający uznaje, że sformułowane zarzuty o charakterze materialnoprawnym doprowadzają skarżący Związek do konstatacji, iż naruszone w konsekwencji zostały także normy proceduralne.

Mocą kontrolowanej decyzji organ administracji zobowiązał skarżący Związek do zwrotu części dofinansowania w kwocie 88 375.98 zł. Kwota ta jest wynikiem przyjętego przez organ administracji, w następstwie przeprowadzonej kontroli, dopuszczenia się przez Beneficjenta naruszeń prawa, które wyczerpują znamiona naruszenia przewidziane treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, czyli z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, czyli wynikających z przepisów zamieszczonych w umowach międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu. Tymi innymi procedurami są unormowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ administracji doszedł do przekonania, że Beneficjent dopuścił się czterech naruszeń skutkujących nałożeniem korekty i kierując się wytycznymi zawartymi w Taryfikatorze ustalił wysokość wskazanej powyżej kwoty. W tym miejscu przyjdzie stwierdzić, że zarzuty sformułowane w skardze, a odnoszące się do wadliwego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych nie są zasadne, ponieważ zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie organ w sposób skrupulatny i rozbudowany przedstawił nie tylko dostrzeżone przez niego naruszenia, ale także przedstawił mechanizm ustalania wysokości korekty. W tym zakresie zdaniem składu orzekającego postawiony zarzut nie jest trafny. Stwierdzenie to nie oznacza jednakże, że ustalenia organu administracji zasługują na uwzględnienie, ponieważ mocą niniejszego wyroku zakwestionowane zostały zarzuty stawiane Beneficjentowi co do naruszenia przepisów prawa, a tym samym analizy poczynione przez organ administracji utraciły swoją aktualność i nie mogą stanowić podstawy podejmowania rozstrzygnięcia.

Skarżący Związek w pkt 1 skargi zarzucił organowi administracji publicznej naruszenie szeregu wymienionych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, które jego zdaniem polegało na nieprawidłowej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie stawianie zarzutów o charakterze procesowym także winno mieć umocowanie w materiale dowodowym i wynikać z argumentacji zamieszczonej w skardze. W sprawie tej zarzutom o charakterze procesowym poświęcono jeden punkt skargi i w nim zamieszczono argumentację sprowadzającą się do stwierdzenia, że materiał dowodowy został nieprawidłowo oceniony. Analiza zarzutów stawianych przepisom prawa materialnego pozwala dostrzec, w jakim zakresie skarżący Związek widzi nieprawidłową ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, jednakże w kontekście zarzutów o charakterze procesowym brak jest stosownych rozważań. W konsekwencji uznać należy, że w skardze wymieniono szereg przepisów proceduralnych, które w ocenie skarżącego Związku zostały naruszone, jednakże nie przeprowadzono w tym zakresie żadnych rozważań ani analiz. W tej sytuacji Sąd z urzędu obowiązany jest do oceny prowadzonego postępowania administracyjnego. Na wstępie przyjdzie zauważyć, że akta administracyjne niniejszej sprawy są bardzo obszerne i z treści pism skarżącego nie można wywnioskować, aby stawiał on zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający jego fundamentalne zasady wynikające z treści art. 7 czy art. 77 Kodeksu postępowania administracyjnego. W szczególności brak jest zarzutów mówiących o tym, że postępowanie dowodowe zawiera ułomności, a organ jakiegoś zagadnienia nie wyjaśnił, czy też jakiejś czynności procesowej nie przeprowadził. W konsekwencji Sąd nie dostrzega w ramach poddanej mu kontroli decyzji naruszeń przepisów o charakterze proceduralnym, które uzasadniałyby uwzględnienie wniesionej skargi.

W ramach ponownie prowadzonego postępowania organ administracji kierując się wskazaniami zamieszczonymi w niniejszym orzeczeniu podejmie stosowne rozstrzygnięcie. Działania jakie ma podjąć organ administracji wprost wynikają z rozważań zamieszczonych w uzasadnieniu, co zwalnia Sąd od bliższego ich wskazywania.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

ec

Źródło: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/