Praca zdalna. Praktyczny komentarz z przykładami

Wstęp

W związku z ustawą z 1 grudnia 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2023 r. poz. 240) z dniem 7 kwietnia 2023 r. zaczną obowiązywać znaczące zmiany w przepisach ustawy – Kodeks pracy. Uchylone zostaną zapisy dotyczące telepracy, a w ich miejsce wejdą w życie normy regulujące pracę zdalną.

Nowe przepisy mają na celu kompleksową regulację zjawiska pracy zdalnej. Dlatego w znowelizowanym Kodeksie pracy ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie m.in. definicji pracy zdalnej, sposobów wykonywania pracy zdalnej, konkretnych obowiązków pracodawcy i pracownika przy wykonywaniu pracy zdalnej czy określenie zasad pokrywania kosztów pracy zdalnej.

Nowe uregulowania w założeniu miały na celu ustabilizowanie zjawiska pracy zdalnej, która stała się niezwykle popularna w czasie pandemii COVID-19. Niemniej jednak, jak wynika z przedłożonego Państwu opracowania, nowe regulacje oznaczają także nowe problemy.

Niniejszy praktyczny komentarz stanowi efekt pracy specjalistów z zakresu prawa pracy, którzy na co dzień doradzają pracodawcom, także z zakresu uregulowań pracy zdalnej. Ze względu na praktykę, autorzy komentarza zawarli w nim odpowiedzi na najczęściej pojawiające się pytania wśród osób wdrażających pracę zdalną w swoich organizacjach.

Komentarz jest przeznaczony dla wszystkich osób, które wdrażają pracę zdalną w swoich organizacjach oraz chcą poszerzyć wiedzę w tym zakresie, w tym m.in. dla działów HR, wewnętrznych działów prawnych, menedżerów, a także samych pracowników.

1. Miejsce wykonywania pracy zdalnej (art. 67¹⁸ k.p.)

Artykuł 67¹⁸ Kodeksu pracy

Praca może być wykonywana całkowicie lub częściowo w miejscu wskazanym przez pracownika i każdorazowo uzgodnionym z pracodawcą, w tym pod adresem zamieszkania pracownika, w szczególności z wykorzystaniem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość (praca zdalna).

1.1. Definicja pracy zdalnej

Przepis art. 67¹⁸ k.p. definiuje pracę zdalną. Głównym elementem charakteryzującym ten rodzaj pracy jest „miejsce pracy”. Może nim być każde miejsce wskazane przez pracownika (w tym miejsce zamieszkania pracownika), pod warunkiem że jest każdorazowo uzgodnione z pracodawcą. Taka konstrukcja przepisu determinuje konieczność uzgodnienia miejsca pracy zdalnej. Pracownik wskazuje to miejsce a pracodawca je akceptuje. Akceptacja ta nie wymaga szczególnej formy. A zatem uzgodnienie miejsca pracy zdalnej może być dokonane w dowolnej formie, w tym ustnej. Warto jednak wybrać taką formułę tegoż uzgodnienia, aby zarówno pracownik, jak i pracodawca mogli bez problemu wykazać, np. na potrzeby postępowania sądowego, jaka była wola drugiej strony.

W oparciu o art. 67¹⁸ k.p. nie jest możliwe wykonywanie pracy w miejscu, które – każdorazowo – nie uzyskało zgody pracodawcy. Brak zgody pracodawcy skutkuje tym, że pracownik narusza swoje obowiązki, ze wszystkimi tego konsekwencjami dyscyplinarnymi, łącznie z rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia. Wykonywanie bowiem pracy w miejscu nieuzgodnionym z pracodawcą należy co do zasady kwalifikować jako ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków przez pracownika.

Przemieszczanie się pomiędzy miejscami wykonywania pracy zdalnej nie uprawnia pracownika do zwrotu kosztów przejazdu. W naszej ocenie czas ten nie będzie również czasem pracy.

W ocenie autorów uzgodnienie miejsca pracy zdalnej zmienia wcześniej ustalone stałe miejsce pracy. Sytuacja ta dotyczy przypadku uzgodnienia pracy zdalnej w trakcie zatrudnienia, jeśli strony ustaliły inne miejsce pracy (rozumiane jako stałe miejsce pracy). Jeżeli bowiem warunki pracy zdalnej ustalane są w momencie zatrudnienia pracownika, to uzgodnione miejsce pracy będzie traktowane od samego początku zatrudnienia jako stałe miejsce pracy i określone w umowie o pracę. Jego zmiana będzie wymagała porozumienia bądź wypowiedzenia zmieniającego.

Praca zdalna może być wykonywana w pełnym lub niepełnym wymiarze czasowym. Nie ma przy tym żadnych „widełek” czasowych, które strony powinny zastosować. Ustawodawca pozostawił to swobodzie stron umowy o pracę. Praca zdalna może być określona w wymiarze czasowym, zarówno godzinowo, dniami, tygodniami, miesiącami a nawet latami.

Praca zdalna może być wykonywana w szczególności z wykorzystaniem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Nie ma przy tym wymogu, aby wyniki pracy były przesyłane z wykorzystaniem tych środków.

Strony stosunku pracy mogą dowolnie umówić się, gdzie praca zdalna będzie wykonywana. Jednak przy rozpatrywaniu propozycji pracownika co do wykonywania pracy za granicą, pracodawca powinien mieć na uwadze ewentualne konsekwencje, jakie wiążą się z pozytywnym jej rozpatrzeniem. W szczególności pracodawca powinien zwrócić uwagę na zasady rozliczania podatków i składek na ubezpieczenie społeczne oraz zagadnienia związane z prawem właściwym, które należy stosować do umowy z danym pracownikiem. Wykonywanie pracy poza granicami Polski wpłynie również na właś­ci­wość sądu rozpatrującego ewentualne spory na tle transgranicznej pracy zdalnej.

1.2. Zmiana rezydencji podatkowej pracownika

Praca zdalna wykonywana z terytorium innego państwa może spowodować zmianę rezydencji podatkowej pracownika, tj. w skrócie zmianę kraju, w którym istnieje obowiązek dokonywania rozliczeń podatkowych. Rezydencję podatkową pracownika wykonującego swoje obowiązki zdalnie z terytorium innego państwa należy oceniać na podstawie ustawy o PIT oraz umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej między Polską a państwem, w którym wykonywana jest praca zdalna. Pracownik może być jednocześnie uważany za polskiego rezydenta podatkowego na podstawie ustawy o PIT i rezydenta innego państwa na podstawie jego wewnętrznych przepisów. W takim przypadku zastosowanie powinny znaleźć postanowienia odpowiedniej umowy między Polską a państwem, w którym praca zdalna jest wykonywana. Polska zawarła około 90 umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, w tym ze wszystkimi państwami UE i Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG). Umowy te różnią się między sobą i są aktualizowane. Ustalenie skutków podatkowych wymaga zatem sprawdzenia aktualnych postanowień konkretnej umowy.

W przypadku pracy zdalnej kluczowe znaczenie dla powstania obowiązku podatkowego w innym państwie niż Polska ma długość pobytu pracownika – polskiego rezydenta podatkowego – w tym państwie. Jeżeli pracownik przebywa w drugim państwie dłużej niż 183 dni, opodatkowaniu w tym państwie będzie podlegało jego wynagrodzenie za pracę otrzymane w całym tym okresie, a nie tylko wynagrodzenie otrzymane po przekroczeniu tego limitu. Nawet jeśli okres pobytu za granicą jest krótszy niż 183 dni, pracownik może stać się rezydentem danego kraju z racji posiadania tam ośrodka interesów życiowych (np. zamieszkania w tym państwie z rodziną).

Jeżeli pracownik świadczy pracę zdalną z państwa, które nie zawarło umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania z Polską, skutki podatkowe wypłaty wynagrodzenia za taką pracę wynikają wprost z przepisów tego państwa. W rezultacie wynagrodzenie pracownika będzie opodatkowane w tym państwie już od samego początku pracy zdalnej.

1.3. Obowiązek ubezpieczeniowy w państwie wykonywania pracy

Wykonywanie pracy z zagranicy może wywoływać skutki także w sferze ubezpieczeń społecznych. Problem ten ma mniejsze znaczenie, jeśli praca zdalna jest świadczona na terenie UE, ponieważ w ramach UE obowiązuje koordynacja krajowych systemów zabezpieczenia społecznego (obowiązują: zasada stosowania ustawodawstwa jednego państwa członkowskiego; zasada równego traktowania; zasada zachowania praw nabytych lub będących w trakcie nabywania; zasada sumowania okresów zatrudnienia, zamieszkania, ubezpieczenia). W przypadku wykonywania pracy zdalnej za granicą obowiązek ubezpieczeniowy może powstać w państwie wykonywania pracy. Jednak unijne przepisy nie wskazują okresu, po upływie którego pracownik przebywający w innym państwie zaczyna podlegać systemowi ubezpieczeń społecznych tego państwa. Zasadę stanowi podleganie ubezpieczeniom społecznym w państwie, w którym praca jest aktualnie wykonywana. Gdyby zastosować powyższą regułę, pracownik powinien zostać zgłoszony w tym państwie do ubezpieczeń społecznych. Natomiast takie podejście może nie być korzystne dla pracodawcy, m.in. z uwagi na brak znajomości zagranicznych procedur w tym zakresie. Dlatego jest pożądane, aby pracownik w czasie pobytu za granicą pozostał objęty polskim systemem ubezpieczeń społecznych. W tym celu należy uzyskać z ZUS zaświadczenie A1 poświadczające podleganie polskiemu systemowi ubezpieczeń społecznych w trakcie pobytu za granicą. Istnieją wątpliwości, czy zostanie ono wydane. Pracę zdalną za granicą trudno bowiem zakwalifikować jako jedną z sytuacji, w których jest ono zwykle wydawane, określonych w art. 12 i 13 rozporządzenia nr 883/2004 dotyczącego koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego. W szczególności trudno taki wyjazd zakwalifikować jako delegowanie pracownika za granicę. Delegowanie, jak wynika z dyrektywy 96/71 dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, zakłada istnienie w państwie, do którego pracownik wyjeżdża, podmiotu niebędącego pracodawcą pracownika, będącego odbiorcą usług, zakładem lub przedsiębiorstwem należącym do grupy przedsiębiorstw, bądź przedsiębiorstwem użytkownikiem. Podmiot ten uważany jest zwykle za beneficjenta wykonywanych przez pracownika zadań. W przypadku pracy zdalnej wykonywanej za granicą w typowych warunkach nie ma tego rodzaju podmiotu, dlatego to pracodawca pozostaje odbiorcą efektów pracy pracownika. Wydaje się jednak, że aktualne podejście ZUS do tej kwestii nie powinno być tak restrykcyjne. Wynika to z faktu, że ZUS powinien przestrzegać wytycznych dotyczących telepracy (ang. Guidance Note on Telework) wydanych przez Komisję Administracyjną ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego (na szczeblu unijnym pojęcie telepracy jest szersze niż w prawie polskim i obejmuje swym zakresem także pracę zdalną ujętą w polskim systemie prawnym). W kontekście telepracy prezentują one bardziej elastyczne podejście do interpretacji art. 12 ust. 1 przytoczonego wcześniej rozporządzenia. Jako jeden z przykładów, w którym możliwe jest zastosowanie wyjątku związanego z delegowaniem, przywołane wytyczne wskazują wykonywanie telepracy w miejscu wakacyjnego pobytu pracownika, przez miesiąc po zakończeniu urlopu, przed powrotem do domu i wznowieniem pracy w biurze. Przeszkodą w uzyskaniu zaświadczenia A1 w trybie dotyczącym delegowania może być treść wniosku o wydanie zaświadczenia A1, w którym należy określić podmiot, do którego pracownik jest delegowany. W ramach tego wniosku w rubryce „miejsce delegowania” należy wskazać jego nazwę, trzeba również podać liczbę realizowanych umów w Polsce i za granicą. Natomiast, jak zostało wskazane wcześniej, w przypadku pracy zdalnej wykonywanej za granicą, często nie polega ona na świadczeniu usług na rzecz podmiotu w innym państwie, do którego pracownik jest delegowany. W przypadku braku podania powyższych informacji wniosek może zostać uznany przez ZUS za niekompletny. Jeśli nie uda się uzyskać zaświadczenia A1 w trybie zwykłym, właściwym dla sytuacji opisanych w art. 12 i 13 rozporządzenia nr 883/2004 (tj. dla delegowania i multi-state workers), można spróbować uzyskać je w ramach zawarcia porozumienia wyjątkowego, choć procedura ta jest z założenia o wiele bardziej czaso­chłonna.

1.4. Prawo innego państwa jako prawo właściwe

Pracodawca powinien wziąć także pod uwagę fakt, że świadczenie przez pracownika pracy z zagranicy może wiązać się z zagwarantowaniem mu warunków zatrudnienia zgodnych z prawem państwa aktualnego pobytu. Jeśli umowa o pracę nie wskazuje prawa właściwego, dana umowa podlega w całości prawu kraju, w którym pracownik wykonuje pracę zdalnie (art. 8 ust. 2 tzw. rozporządzenia Rzym I). Jeśli umowa o pracę podlegać będzie prawu obcemu, na pracodawcy ciążyć będą wszystkie obowiązki wynikające z prawa pracy obowiązującego w innym kraju.

1.5. Trudności w dokonaniu oględzin miejsca wypadku

Jak wynika z przepisów dotyczących pracy zdalnej, w razie wypadku przy pracy zdalnej pracownik powinien poinformować o tym pracodawcę, aby ten ocenił, czy wypadek miał związek z pracą. Jeśli pracownik będzie znajdował się w kraju innym niż siedziba pracodawcy, tego typu ustalenia będą znacząco utrudnione, a czasami nawet niemożliwe.

1.6. Sąd właściwy dla państwa, w którym świadczona jest praca

Niezależnie od tego, jakiemu prawu podlega dana umowa o pracę, wykonywanie pracy z innego kraju może uprawniać pracownika do pozwania pracodawcy przed sądem innego kraju. Od lat 80. XX w. prawo UE przyznaje przywilej jurysdykcyjny niektórym słabszym stronom. Strony, które zazwyczaj są słabsze społecznie i ekonomicznie, takie jak pracownicy i konsumenci, korzystają z korzystniejszych zasad jurysdykcji w sporach transgranicznych. Korzystność ta wyraża się w tym, że pracownicy mają możliwość dochodzenia roszczeń lub być pozywanymi przed sądami, które są im bardziej znane. Zasady te są obecnie określone w rozporządzeniu nr 1215/2012 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych. Obowiązuje także konwencja międzynarodowa o jurysdykcji i uznawaniu oraz wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych, podpisana w Lugano 30 października 2007 r. (Dz.U. UE z 21 grudnia 2007 r., L 339/3). Jest to instrument równoległy wobec rozporządzenia nr 1215/2012, mający ten sam przedmiot i przewidujący te same zasady określania jurysdykcji jak wspomniane rozporządzenie.

Rozporządzenie nr 1215/2012 zawiera ogólne i szczególne zasady jurysdykcji. Szczególne znaczenie w określeniu jurysdykcji w sprawach pracowniczych mają przepisy zamieszczone w sekcji 5 rozdziału II tego rozporządzenia, zatytułowanej „Jurysdykcja w zakresie indywidualnych umów o pracę”. Zamieszczono tu wiele reguł, które mają na celu ochronę pracownika jako słabszej strony umowy za pomocą przepisów jurysdykcyjnych korzystniejszych dla jego interesów. W tym celu sekcja ta przyznaje pracownikom korzyść w postaci możliwości dochodzenia roszczeń przed sądami, co do których uważa się, że są mu bardziej znane, a pracodawca zasadniczo może wytoczyć przeciwko pracownikowi powództwo przed sądami państwa członkowskiego, na terytorium którego pracownik ma miejsce zamieszkania.

Z przepisów tego rozporządzenia wynika zatem, że pracodawca może zostać pozwany przed sąd jednego z państw członkowskich – sąd miejsca, w którym pracownik zazwyczaj świadczy lub ostatnio zazwyczaj świadczył pracę, a pracodawca może wytoczyć powództwo przeciwko pracownikowi przed sądem, na terytorium którego pracownik ma miejsce zamieszkania.

2. Powierzenie wykonywania pracy zdalnej (art. 67¹⁹ k.p.)

Artykuł 67¹⁹ Kodeksu pracy

§ 1. Uzgodnienie między stronami umowy o pracę dotyczące wykonywania pracy zdalnej przez pracownika może nastąpić:

1) przy zawieraniu umowy o pracę albo

2) w trakcie zatrudnienia.

§ 2. W przypadku, o którym mowa w § 1 pkt 2, uzgodnienie może być dokonane z inicjatywy pracodawcy albo na wniosek pracownika złożony w postaci papierowej lub elektronicznej. Przepisu art. 29 § 4 nie stosuje się.

§ 3. Praca zdalna może być wykonywana na polecenie pracodawcy:

1) w okresie obowiązywania stanu nadzwyczajnego, stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz w okresie 3 miesięcy po ich odwołaniu lub

2) w okresie, w którym zapewnienie przez pracodawcę bezpiecznych i higienicznych warunków pracy w dotychczasowym miejscu pracy pracownika nie jest czasowo możliwe z powodu działania siły wyższej

– jeżeli pracownik złoży bezpośrednio przed wydaniem polecenia oświadczenie w postaci papierowej lub elektronicznej, że posiada warunki lokalowe i techniczne do wykonywania pracy zdalnej.

§ 4. Pracodawca może w każdym czasie cofnąć polecenie wykonywania pracy zdalnej, o którym mowa w § 3, z co najmniej dwudniowym uprzedzeniem.

§ 5. W przypadku zmiany warunków lokalowych i technicznych uniemożliwiającej wykonywanie pracy zdalnej pracownik informuje o tym niezwłocznie pracodawcę. W takim przypadku pracodawca niezwłocznie cofa polecenie wykonywania pracy zdalnej.

§ 6. Pracodawca jest obowiązany uwzględnić wniosek pracownika, o którym mowa w art. 142¹ § 1 pkt 2 i 3, pracownicy w ciąży, pracownika wychowującego dziecko do ukończenia przez nie 4. roku życia, a także pracownika sprawującego opiekę nad innym członkiem najbliższej rodziny lub inną osobą pozostającą we wspólnym gospodarstwie domowym, posiadającymi orzeczenie o niepełnosprawności albo orzeczenie o znacznym stopniu niepełnosprawności, o wykonywanie pracy zdalnej, chyba że nie jest to możliwe ze względu na organizację pracy lub rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika. O przyczynie odmowy uwzględnienia wniosku pracodawca informuje pracownika w postaci papierowej lub elektronicznej w terminie 7 dni roboczych od dnia złożenia wniosku przez pracownika.

§ 7. Przepis § 6 stosuje się do pracowników, o których mowa w art. 142¹ § 1 pkt 2 i 3, również po ukończeniu przez dziecko 18. roku życia.

2.1. Uzgodnienie wykonywania pracy zdalnej

Powierzenie pracownikowi pracy zdalnej następuje zasadniczo w drodze uzgodnienia między stronami stosunku pracy. Przez „uzgodnienie” należy rozumieć zgodne oświadczenia woli pracownika i pracodawcy w kwestii wykonywania pracy zdalnej. Porozumienie może być zawarte już w chwili nawiązania umowy o pracę, co oznacza, że pracownik od pierwszego dnia zatrudnienia jest zobowiązany do wykonywania pracy całkowicie lub częściowo w miejscu przez siebie wybranym. Z ofertą wykonywania pracy zdalnej wystąpić może zarówno pracodawca, jak i osoba ubiegająca się o zatrudnienie. Odmowa jej przyjęcia przez drugą stronę powoduje, że nie dochodzi do zawarcia umowy o pracę.

Przejście na pracę zdalną może nastąpić także w trakcie trwania stosunku pracy. W tym przypadku pracownik wykonujący pierwotnie pracę w sposób tradycyjny, tj. w zakładzie pracy lub w miejscu prowadzenia działalności przez pracodawcę, w każdym czasie może uzgodnić, że praca w określonym wymiarze będzie świadczona w miejs­cu przez niego wskazanym i zaakceptowanym przez pracodawcę. Umowa o pracę zawarta uprzednio przez strony stosunku pracy wiąże nadal pracownika i pracodawcę. Zmianie ulega jedynie miejsce wykonywania pracy. Wymóg uzgodnienia pracy zdalnej wskazuje, że przekształcenie treści dotychczasowego stosunku pracy następuje wyłącznie na podstawie porozumienia zmieniającego. W konsekwencji pracodawca nie jest upoważniony do zmiany miejsca wykonywania pracy w trybie wypowiedzenia warunków pracy lub płacy (art. 42 § 1 k.p.). Nie może również, korzystając ze swoich kierowniczych uprawnień, zobowiązać pracownika do wykonywania pracy zdalnej, z wyłączeniem sytuacji określonych w § 3 komentowanego przepisu.

Powierzenie pracy zdalnej w okresie zatrudnienia może nastąpić z inicjatywy pracodawcy albo na wniosek pracownika, złożony w formie papierowej lub elektronicznej. Mając na uwadze, że forma oświadczenia zatrudnionego nie jest zastrzeżona pod rygorem nieważności, wniosek może być złożony także w formie ustnej a nawet dorozumianej. Podobnie jest w przypadku oferty pracodawcy. Zważywszy, iż w Kodeksie pracy nie ma żadnych zastrzeżeń co do formy, propozycja pracodawcy może być złożona w dowolny sposób.

Miejsce wykonywania pracy stanowi istotne postanowienie umowy (art. 29 § 1 pkt 2 k.p.). Zmiana w tym zakresie, związana z przejściem na formę zdalną, w myśl art. 29 § 4 k.p., wymaga co do zasady formy pisemnej. Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Forma pisemna zachowana jest także w razie złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej, pod warunkiem opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 78¹ k.c.). Za taki uważa się zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt 12 rozporządzenia eIDAS).

Należy podkreślić, że w przypadku wniosku w sprawie przejścia na pracę zdalną nie stosuje się wymogów dotyczących formy pisemnej. Oznacza to, że na gruncie uregulowań dotyczących pracy zdalnej w pełni dopuszczalne są oświadczenia pracownika złożone na papierze, niezawierające jego własnoręcznego podpisu, pod warunkiem że z treści dokumentu jednoznacznie wynika kto go złożył, jak również dokumenty w formie elektronicznej nieopatrzone stosownym podpisem elektronicznym. W efekcie wniosek pracownika może być złożony za pomocą maila, wiadomości SMS czy faksu. Odstępując od wymogów dotyczących formy pisemnej, ustawodawca ułatwił pracownikowi składanie wniosków w sprawie zmiany łączącej strony umowy o pracę.

2.2. Polecenie wykonywania pracy zdalnej

W wyjątkowych sytuacjach pracodawca, korzystając ze swych kierowniczych uprawnień, może zlecić pracownikowi wykonywanie pracy zdalnej, wydając w tym względzie stosowne polecenie. W myśl art. 67¹⁹ § 3 k.p. pracodawca uprawniony jest do samodzielnych działań:

1) w okresie obowiązywania stanu nadzwyczajnego, stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz w okresie 3 miesięcy po ich odwołaniu lub

2) w okresie, w którym z powodu siły wyższej zapewnienie przez pracodawcę bezpiecznych i higienicznych warunków pracy w dotychczasowym miejscu pracy pracownika nie jest czasowo możliwe.

Okoliczności, w których praca zdalna może być wykonywana na podstawie jednostronnej czynności pracodawcy, wskazano w sposób enumeratywny, co oznacza, że pracodawca nie jest władny do zobowiązania pracownika do wykonywania pracy zdalnej w przypadku szczególnych potrzeb (art. 42 § 4 k.p.) czy w razie przestoju (art. 81 k.p.). Polecenie pracy zdalnej złożone w takich sytuacjach jest bezprawne i nie wiąże pracownika. W efekcie może on odmówić wykonywania pracy w innym niż dotychczas miejscu, nie ponosząc z tego tytułu żadnych konsekwencji.

Wśród zdarzeń upoważniających pracodawcę do samodzielnego zdecydowania o wykonywaniu pracy zdalnej wymienia się stan nadzwyczajny. Chodzi zatem o stan wojenny lub stan wyjątkowy zarządzany przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej bądź stan klęski żywiołowej wprowadzany przez Radę Ministrów z własnej inicjatywy lub na wniosek właściwego wojewody na obszarze, na którym wystąpiła klęska żywiołowa, a także na obszarze, na którym wystąpiły lub mogą wystąpić skutki tej klęski.

Pracodawca może zobowiązać pracownika do wykonywania pracy poza zakładem pracy także w okresie obowiązywania epidemii lub zagrożenia epidemicznego. Za stan zagrożenia epidemicznego uważa się sytuację prawną wprowadzoną na danym obszarze w związku z ryzykiem wystąpienia epidemii w celu podjęcia określonych działań zapobiegawczych. Natomiast mianem stanu epidemii określa się sytuację prawną wprowadzoną na danym obszarze w związku z wystąpieniem epidemii w celu podjęcia określonych działań przeciwepidemicznych i zapobiegawczych dla zminimalizowania skutków epidemii. W przeciwieństwie do tzw. tarcz antykryzysowych, przewidujących pracę zdalną jedynie w okresach zagrożenia spowodowanego rozprzestrzenianiem się COVID-19, według przepisów Kodeksu pracy u podstaw decyzji pracodawcy mogą lec zagrożenia związane z wystąpieniem także innych chorób zakaźnych.

Na polecenie pracodawcy praca zdalna może być wykonywana w okresach obowiązywania wymienionych stanów oraz po ich odwołaniu, przy czym przez okres nie dłuższy niż 3 miesiące. Upływ 3-miesięcznego terminu po zakończeniu stanu nadzwyczajnego, stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii powoduje, że pracownik nie jest związany poleceniem pracodawcy i powraca do tradycyjnej formy świadczenia pracy.

Praca zdalna może być ponadto zlecona w okresie, w którym z powodu siły wyższej zapewnienie przez pracodawcę bezpiecznych i higienicznych warunków pracy w dotychczasowym miejscu pracy pracownika nie jest czasowo możliwe. Pracodawca uprawniony jest do działań w tym zakresie w sytuacji, gdy wskutek siły wyższej nastąpiło pogorszenie warunków bhp w miejscu, w którym pracownik wcześniej wykonywał obowiązki wynikające ze stosunku pracy. Za siłę wyższą uważa się zdarzenia zewnętrzne w stosunku do uprawnionego, a zarazem nadzwyczajne i w konsekwencji nieuchronne oraz w danym układzie stosunków niemożliwe do przewidzenia, czyli o „przemożnej” mocy oddziaływania, przed którego skutkami nie było żadnej obrony. Za takie uznaje się zdarzenia o charakterze nadzwyczajnym, przejawiającym się w nieznacznym stopniu prawdopodobieństwa jego wystąpienia oraz o charakterze przemożnym, polegającym na niemożności jego „opanowania” i zapobieżenia jego skutkom na istniejącym w danej chwili poziomie rozwoju wiedzy i techniki. Zwykle przejawem tak rozumianej siły wyższej są katastrofy żywiołowe – trzęsienia ziemi, powodzie lub huragany. Za siłę wyższą mogą być także uznane zdarzenia wywołane przez człowieka, jak działania wojenne lub gwałtowne rozruchy. Jej źródłem mogą być – w określonych uwarunkowaniach politycznych – akty władzy publicznej, przybierające postać zarówno aktów prawnych, jak i rozstrzygnięć indywidualnych (decyzje administracyjne, orzeczenia sądu) bądź też działań faktycznych.¹

Polecenie wykonywania pracy zdalnej, dopuszczalne wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, ma na celu ochronę życia lub zdrowia pracowników i tym samym służy realizacji podstawowego obowiązku pracodawcy w zakresie bhp (art. 207 k.p.). Zapewnienie pracownikom bezpiecznych i higienicznych warunków pracy oznacza stworzenia takiego środowiska pracy, w którym zagrożenie wystąpienia wypadku przy pracy lub choroby zawodowej będzie w możliwie najszerszym stopniu zminimalizowane, w którym eliminowane są czynniki niekorzystnie wpływające na organizm ludzki.² Zmiana miejsca wykonywania pracy pozwala na uniknięcie zagrożeń powstałych wskutek siły wyższej w dotychczasowym miejscu zatrudnienia czy też niebezpieczeństw, które legły u podstaw stanów nadzwyczajnych. Poprzez np. ograniczenie kontaktów z resztą załogi znacząco zmniejsza się ryzyko zakażenia chorobą zakaźną.

Ponieważ w Kodeksie pracy nie określono formy, w jakiej pracodawca powinien wydać pracownikowi polecenie wykonywania pracy zdalnej, należy przyjąć, że może być ono wydane w formie dowolnej. Pracodawca może to uczynić zarówno ustnie, jak i pisemnie. Ta ostatnia forma jest korzystniejsza ze względów dowodowych. Nie ma przeszkód, aby zostało złożone w formie elektronicznej, nawet z pominięciem kwalifikowanego podpisu. W interesie pracodawcy leży udokumentowanie wydanego polecenia. Pozwoli to uniknąć wszelkich wątpliwości powstających na tym tle.

Polecenie wykonywania pracy zdalnej powinno być poprzedzone oświadczeniem pracownika, złożonym w postaci papierowej lub elektronicznej, że dysponuje warunkami lokalowymi i technicznymi umożliwiającymi wykonywanie obowiązków pracowniczych poza zakładem pracy (art. 67¹⁹ § 3 k.p.). Brak wskazanego oświadczenia powoduje bezprawność polecenia pracodawcy. W efekcie pracownik może odmówić wykonywania pracy w miejscu zamieszkania, nie ponosząc z tego powodu jakichkolwiek niekorzystnych dla siebie konsekwencji. Ocena warunków lokalowych i technicznych leży wyłącznie w gestii pracownika. Sam fakt posiadania większego mieszkania a nawet domu nie przesądza o dysponowaniu warunkami lokalowymi pozwalającymi na wykonywanie obowiązków pracowniczych w miejscu zamieszkania. Może się bowiem zdarzyć, że pracownik ma wieloosobową rodzinę bądź sprawuje opiekę nad osobami niepełnosprawnymi, wymagającymi odpowiednio przystosowanych urządzeń lub pomieszczeń i w rezultacie nie ma możliwości wygospodarowania przestrzeni potrzebnej do wykonywania pracy zdalnej.³ Odmowa wykonania pracy zdalnej w takiej sytuacji nie daje podstawy do zastosowania względem zatrudnionego środków dyscyplinujących, w szczególności nie może być kwalifikowana jako ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych upoważniające do rozwiązania stosunku pracy w trybie art. 52 k.p., czyli bez wypowiedzenia.

Polecenie pracy zdalnej w okresie obowiązywania stanu nadzwyczajnego, stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz w okresie 3 miesięcy po ich odwołaniu lub w okresie, w którym zapewnienie przez pracodawcę bezpiecznych i higienicznych warunków pracy w dotychczasowym miejscu pracy pracownika nie jest czasowo możliwe z powodu działania siły wyższej, mieści się w sferze uprawnień pracodawcy. Mimo wystąpienia wskazanych okoliczności miejsce wykonywania pracy może pozostać niezmienione. Pracodawca musi jednak zdawać sobie sprawę, że ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy. Jeżeli warunki bhp stwarzają zagrożenie dla życia lub zdrowia pracowników, w interesie pracodawcy leży zmiana miejsca wykonywania pracy przez polecenie pracy zdalnej bądź wskazanie miejsca, w którym pracownicy będą mogli bezpiecznie wykonywać obowiązki wynikające z umów o pracę. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby z propozycją pracy zdalnej w takich wyjątkowych okolicznościach wystąpił pracownik. Przy czym, poza przypadkami przewidzianymi w § 6 komentowanego artykułu, wniosek zatrudnionego nie wiąże pracodawcy.

Należy podkreślić, że wykonywanie pracy zdalnej na podstawie jednostronnego polecenia pracodawcy ma charakter czasowy. Może trwać przez część lub cały okres stanu nadzwyczajnego, stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, jak również 3 miesiące po ich odwołaniu. W przypadku pogorszenia się, wskutek siły wyższej, warunków bhp, praca może być wykonywana nie dłużej niż do czasu przywrócenia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy w dotychczasowym miejscu pracy. Po tym terminie kontynuowanie pracy zdalnej możliwe jest jedynie za zgodą pracownika.

2.3. Cofnięcie polecenia wykonywania pracy zdalnej

Pracodawca ma prawo cofnięcia polecenia pracy zdalnej w każdym czasie, z co najmniej 2-dniowym uprzedzeniem (art. 67¹⁹ § 4 k.p.). Przywrócenie tradycyjnego sposobu wykonywania pracy jest w pełni usprawiedliwione w razie ustania okoliczności, które skłoniły pracodawcę do wydania polecenia. Zastrzeżenie „w każdym czasie” oznacza, że pracodawca może zdecydować o zaprzestaniu pracy zdalnej także w okresie obowiązywania stanu nadzwyczajnego, stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii, a nawet gdy warunki pracy w tradycyjnym miejscu pracy nie odpowiadają przepisom bhp i stwarzają bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia lub życia pracownika albo gdy wykonywanie pracy w tym miejscu grozi takim niebezpieczeństwem innym osobom. Nie budzi wątpliwości, że pracownik zobowiązany jest do stawienia się w pierwotnym miejscu pracy w razie, gdy warunki bhp nie zagrażają jego życiu lub zdrowiu. Jeżeli warunki w zakładzie pracy są nadal niebezpieczne, pracownik ma możliwość odmowy wypełniania obowiązków pracowniczych w miejscu określonym w umowie o pracę (art. 210 k.p.).

Pracodawca nie może wymagać powrotu pracownika do zwykłego sposobu wykonywania pracy (w zakładzie pracy) z chwilą poinformowania go o cofnięciu polecenia. Konieczne jest co najmniej 2-dniowe uprzedzenie zatrudnionego o zakończeniu pracy zdalnej. Okres pomiędzy zawiadomieniem pracownika o odwołaniu pracy zdalnej a terminem podjęcia obowiązków pracowniczych w pierwotnie ustalonym miejscu ma na celu umożliwienie pracownikowi uporządkowania spraw osobistych, np. zorganizowanie opieki nad dzieckiem lub innym członkiem rodziny.

Pracownik zobowiązany jest do niezwłocznego poinformowania pracodawcy o zmianie warunków lokalowych i technicznych w sposób uniemożliwiający wykonywanie pracy zdalnej. Zastrzeżenie „niezwłocznie” oznacza, że informacja dotycząca wskazanych kwestii powinna dotrzeć do pracodawcy w możliwie najkrótszym czasie. Pracodawca nie jest uprawniony do skontrolowania, czy warunki lokalowe lub techniczne zmieniły się na tyle, że dalsze wykonywanie pracy w miejscu wcześniej wybranym przez zatrudnionego nie jest możliwe, ani też nie ma możliwości zwrócenia się do innego podmiotu, np. państwowego inspektora pracy, o przeprowadzenie takiej inspekcji. Jest on natomiast zobowiązany do niezwłocznego cofnięcia polecenia pracy zdalnej i tym samym przywrócenie tradycyjnego sposobu świadczenia pracy.

2.4. Pracownik będący w szczególnej sytuacji rodzinnej

Z propozycją przejścia na pracę zdalną wystąpić może każda ze stron stosunku pracy. Oferta pracodawcy nie wiąże pracownika. Może on, bez wskazywania powodów, odmówić wykonywania pracy zdalnej. Odmowa pracownika dotycząca propozycji zmiany warunków wykonywania pracy nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę umowy o pracę. Pracodawca nie jest co do zasady zobowiązany do uwzględnienia wniosku pracownika. Inaczej rzecz się ma w przypadku oferty pochodzącej od osoby znajdującej się w szczególnej sytuacji rodzinnej. Chodzi tu o:

1) pracownika – rodzica dziecka posiadającego zaświadczenie o ciężkim i nieodwracalnym upośledzeniu albo nieuleczalnej chorobie zagrażającej życiu, które powstały w prenatalnym okresie rozwoju dziecka lub w czasie porodu – art. 4 ust. 3 ustawy „Za życiem”;

2) pracownika – rodzica: dziecka legitymującego się orzeczeniem o niepełnosprawności albo orzeczeniem o umiarkowanym lub znacznym stopniu niepełnosprawności określonym w przepisach ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 100; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 240);

3) pracownika – rodzica dziecka posiadającego odpowiednio opinię o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego lub orzeczenie o potrzebie zajęć rewalidacyjno-wychowawczych, przewidzianych w przepisach ustawy z 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1082; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 185).

W przypadku wymienionych pracowników wniosek ma charakter wiążący także po ukończeniu przez dziecko 18 roku życia.

Szczególnym traktowaniem objęci są także:

1) pracownica w okresie ciąży;

2) pracownik wychowujący dziecko do ukończenia przez nie 4 roku życia;

3) pracownik sprawujący opiekę nad innym członkiem najbliższej rodziny lub inną osobą pozostającą we wspólnym gospodarstwie domowym, posiadającymi orzeczenie o niepełnosprawności albo orzeczenie o znacznym stopniu niepełnosprawności.

Wniosek pracownika będącego w wyjątkowej sytuacji osobistej nie może być okolicznością uzasadniającą wypowiedzenie umowy o pracę (zob. komentarz do art. 67²³ k.p.).

Obowiązek uwzględnienia wniosku pracownika ma charakter względny. Pracodawca może odmówić, zgodnie z prawem, przejścia na pracę zdalną, jeżeli sprzeciwia się temu organizacja pracy lub jej rodzaj. Dotyczy to zwłaszcza prac szczególnie niebezpiecznych, bardzo uciążliwych, stwarzających zagrożenia dla życia i zdrowia nie tylko danego pracownika, ale i osób trzecich (np. domowników) ze względu na stosowanie lub wydzielanie określonych substancji. O powodach nieuwzględnienia wniosku pracodawca jest zobligowany poinformować pracownika na piśmie, w formie papierowej lub elektronicznej, w terminie 7 dni roboczych od dnia jego złożenia. W razie braku przesłanek uzasadniających niewyrażenie zgody na przejście pracownika na pracę zdalną, pracodawca powinien zaakceptować wniosek złożony przez pracownika będącego w szczególnej sytuacji rodzinnej. Brak zgody należy ocenić jako działanie bezprawne. Pracownik nie może jednak wbrew woli pracodawcy rozpocząć wykonywania pracy w formie zdalnej. Zachowanie pracodawcy można uznać za ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków wobec pracownika i jako takie upoważnia pracownika do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 55 § 1¹ k.p.

3. Określenie zasad wykonywania pracy zdalnej (art. 67²⁰ k.p.)

Artykuł 67²⁰ Kodeksu pracy

§ 1. Zasady wykonywania pracy zdalnej określa się w porozumieniu zawieranym między pracodawcą i zakładową organizacją związkową, a w przypadku gdy u pracodawcy działa więcej niż jedna zakładowa organizacja związkowa – w porozumieniu między pracodawcą a tymi organizacjami.

§ 2. Jeżeli nie jest możliwe uzgodnienie treści porozumienia ze wszystkimi zakładowymi organizacjami związkowymi, pracodawca uzgadnia treść porozumienia z organizacjami związkowymi reprezentatywnymi w rozumieniu art. 25³ ust. 1 lub 2 ustawy o związkach zawodowych, z których każda zrzesza co najmniej 5 pracowników zatrudnionych u pracodawcy.

§ 3. Jeżeli w terminie 30 dni od dnia przedstawienia projektu porozumienia przez pracodawcę nie dojdzie do zawarcia porozumienia, zgodnie z § 1 albo 2, pracodawca określa zasady wykonywania pracy zdalnej w regulaminie, uwzględniając ustalenia podjęte z zakładowymi organizacjami związkowymi w toku uzgadniania porozumienia.

§ 4. Jeżeli u danego pracodawcy nie działają zakładowe organizacje związkowe, pracodawca określa zasady wykonywania pracy zdalnej w regulaminie po konsultacji z przedstawicielami pracowników wyłonionymi w trybie przyjętym u danego pracodawcy.

§ 5. Wykonywanie pracy zdalnej jest dopuszczalne także w przypadku, gdy nie zostało zawarte porozumienie, o którym mowa w § 1 albo 2, albo nie został wydany regulamin, o którym mowa w § 3 albo 4. W takim przypadku pracodawca określa zasady wykonywania pracy zdalnej odpowiednio w poleceniu wykonywania pracy zdalnej, o którym mowa w art. 67¹⁹ § 3, albo w porozumieniu zawartym z pracownikiem.

§ 6. W porozumieniu, o którym mowa w § 1 i 2, oraz regulaminie, o którym mowa w § 3 i 4, określa się w szczególności:

1) grupę lub grupy pracowników, którzy mogą być objęci pracą zdalną;

2) zasady pokrywania przez pracodawcę kosztów, o których mowa w art. 67²⁴ § 1 pkt 2 lub 3;

3) zasady ustalania ekwiwalentu pieniężnego, o którym mowa w art. 67²⁴ § 3, lub ryczałtu, o którym mowa w art. 67²⁴ § 4;

4) zasady porozumiewania się pracodawcy i pracownika wykonującego pracę zdalną, w tym sposób potwierdzania obecności na stanowisku pracy przez pracownika wykonującego pracę zdalną;

5) zasady kontroli wykonywania pracy przez pracownika wykonującego pracę zdalną;

6) zasady kontroli w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy;

7) zasady kontroli przestrzegania wymogów w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji, w tym procedur ochrony danych osobowych;

8) zasady instalacji, inwentaryzacji, konserwacji, aktualizacji oprogramowania i serwisu powierzonych pracownikowi narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych.

§ 7. Do polecenia, o którym mowa w art. 67¹⁹ § 3, oraz porozumienia, o którym mowa w § 5 zdanie drugie, stosuje się odpowiednio § 6 pkt 2–8.

3.1. Porozumienie ze związkami zawodowymi w sprawie wykonywania pracy zdalnej

W omawianym przepisie ustawodawca określił sposoby ustalania warunków wykonywania pracy zdalnej. Podstawowe znaczenie mają w tym zakresie tzw. autonomiczne źródła prawa, tj. porozumienie w sprawie wykonywania pracy zdalnej, a w razie niemożliwości jego zawarcia – regulamin. W przypadku braku porozumienia oraz regulaminu zasady wykonywania pracy pracodawca może określić samodzielnie w poleceniu pracy zdalnej bądź w porozumieniu o charakterze indywidualnym zawartym z określonym pracownikiem.

Zasady stosowania pracy zdalnej określa się przede wszystkim w porozumieniu zawieranym przez pracodawcę i zakładową organizację związkową, a w przypadku gdy u pracodawcy działa więcej niż jedna zakładowa organizacja związkowa – w porozumieniu między pracodawcą a wszystkimi zakładowymi organizacjami związkowymi. Należy zauważyć, że z uprawnień w tym zakresie na równi z zakładowymi organizacjami związkowymi korzystają także międzyzakładowe organizacje związkowe. W konsekwencji stronami porozumienia są: po stronie pracodawczej – pracodawca, u którego ma być wykonywana praca zdalna, natomiast po stronie pracowniczej – zakładowa lub międzyzakładowa organizacja związkowa. W przypadku wielu organizacji związkowych prawo reprezentowania pracowników przysługuje wszystkim związkom zawodowym działającym u danego pracodawcy. Dotyczy to zarówno organizacji reprezentatywnych, jak i niereprezentatywnych.

Organizacje związkowe, zarówno zakładowe, jak międzyzakładowe, mogą utworzyć wspólną reprezentację lub przedstawić wspólnie uzgodnione stanowisko. Ustalając podmioty upoważnione do zawarcia porozumienia w imieniu zatrudnionych, ustawodawca przyjął zasadę wspólnej reprezentacji związkowej, co oznacza, że negocjacje w celu zawarcia porozumienia określającego zasady pracy zdalnej nie mogą być prowadzone przez poszczególne związki zawodowe. W rokowaniach muszą uczestniczyć wszystkie organizacje związkowe działające u danego pracodawcy. Dotyczy to także zakładowej (międzyzakładowej) organizacji związkowej utworzonej przed zawarciem danego porozumienia. Niedopuszczenie lub nieprzystąpienie jakiejkolwiek organizacji związkowej do negocjacji umożliwi pracodawcy kontynuowanie rokowań wyłącznie z organizacjami reprezentatywnymi. W konsekwencji rokowania w celu zawarcia porozumienia w sprawie pracy zdalnej mogą przebiegać w dwóch etapach:

● w pierwszym uczestniczą wszystkie zakładowe i międzyzakładowe organizacje związkowe;

● w drugim tylko związki zawodowe spełniające kryterium reprezentatywności.

Wszystkie organizacje związkowe uczestniczące w pierwszej fazie rokowań mają równo­rzędną pozycję, niezależnie od ich liczebności czy popularności wśród załogi. Powoduje to, że nawet niewielki związek zawodowy może uniemożliwić zawarcie porozumienia ze wszystkimi związkami zawodowymi, odmawiając udziału w negocja­cjach lub nie akceptując jego treści. W praktyce częściej niechęć do wspólnego działania wykazują organizacje reprezentatywne, które w ten sposób wyłączają z negocjacji mniejsze organizacje związkowe.

3.2. Porozumienie z reprezentatywnymi organizacjami związkowymi

Zważywszy, iż akceptacja treści porozumienia przez wszystkie organizacje związkowe działające u danego pracodawcy może okazać się niezwykle trudna czy wręcz niemożliwa, na podstawie art. 67²⁰ § 2 k.p. porozumienie może być zawarte jedynie przez organizacje reprezentatywne w rozumieniu art. 25³ust. 1 i 2 u.z.z., z których każda zrzesza co najmniej 5 pracowników zatrudnionych u danego pracodawcy.

Według art. 25³ ust. 1 u.z.z. w odniesieniu do zakładowych organizacji związkowych, które należą do organizacji ponadzakładowych spełniających przesłanki reprezentatywności określone w ustawie o Radzie Dialogu Społecznego, wymaga się zrzeszania co najmniej 8 załogi danego pracodawcy. W przypadku zakładowych organizacji związkowych nieuczestniczących w tego rodzaju podmiotach na szczeblu ponadzakładowym reprezentatywną jest organizacja zrzeszająca co najmniej 15 osób świadczących pracę na rzecz pracodawcy, u którego ma być wdrożona praca zdalna. Jeżeli żadna z zakładowych organizacji związkowych nie spełnia wskazanych wymogów, reprezentatywną zakładową organizacją związkową jest organizacja zrzeszająca największą liczbę osób wykonujących pracę zarobkową zatrudnionych u pracodawcy (art. 25³ ust. 2 u.z.z.).

Przez „osobę wykonującą pracę zarobkową” należy rozumieć pracownika lub osobę świadczącą pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, jeżeli nie zatrudnia do tego rodzaju pracy innych osób, niezależnie od podstawy zatrudnienia, oraz ma takie prawa i interesy związane z wykonywaniem pracy, które mogą być reprezentowane i bronione przez związek zawodowy (art. 1¹ pkt 1 u.z.z.). Do osób wykonujących pracę zarobkową zaliczają się:

● wszyscy pracownicy w rozumieniu art. 2 k.p., tj. zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, spółdzielczej umowy o pracę, mianowania, powołania i wyboru, a także

● osoby niebędące pracownikami, które świadczą pracę za wynagrodzeniem. Chodzi tu w szczególności o osoby wykonujące pracę na podstawie umów cywilnoprawnych (np. umowy zlecenia, umowy o świadczenie usług, umowy o dzieło), prowadzące jednoosobowo działalność gospodarczą (tzw. samozatrudnieni).

Ustalając liczbę osób wykonujących pracę zarobkową zrzeszonych w związku zawodowym, uwzględnia się wyłącznie tych zatrudnionych, którzy przez okres co najmniej 6 miesięcy przed przystąpieniem do rokowań dotyczących zawarcia porozumienia w sprawie pracy zdalnej, należeli do danej organizacji związkowej. Z kolei obliczając liczbę zatrudnionych u pracodawcy, od której liczy się 8 lub 15 osób świadczących pracę na rzecz pracodawcy, bierze się pod uwagę wyłącznie zatrudnionych legitymujących się co najmniej półrocznym stażem pracy u danego pracodawcy. Takie same zasady stosuje się przy wyznaczaniu organizacji zrzeszającej największą liczbę osób wykonujących pracę zarobkową.

Ponieważ wśród osób wykonujących pracę zarobkową mogą się znaleźć osoby niebędące pracownikami, Kodeks pracy dodatkowo zastrzega, że prawo prowadzenia rokowań w celu zawarcia porozumienia w sprawie pracy zdalnej przysługuje reprezentatywnym związkom zawodowym, z których każdy zrzesza co najmniej 5% pracowników zatrudnionych u danego pracodawcy. W konsekwencji związek zawodowy uczestniczący w drugiej fazie rokowań musi spełniać podwójne kryteria. Z jednej strony istotne jest, by zrzeszał 8% załogi danego pracodawcy – w razie członkostwa w ponadzakładowej organizacji związkowej uznanej za reprezentatywną w rozumieniu ustawy o Radzie Dialogu Społecznego, a w razie niespełnienia tej przesłanki – 15% załogi, i dodatkowo, by uczestniczyło w nim co najmniej 5% pracowników określonego pracodawcy. Oba te warunki muszą być spełnione łącznie, co oznacza, że organizacja zrzeszająca mniej niż 5% ogółu pracowników danego pracodawcy nie ma statusu organizacji reprezentatywnej, nawet jeżeli uczestniczy w niej co najmniej 8% lub 15% załogi. W takim przypadku prawo negocjowania porozumienia przysługuje organizacji zrzeszającej największą liczbę osób wykonujących pracę zarobkową zatrudnionych u pracodawcy.

Kodeks pracy nie określa terminu, po upływie którego dopuszczalne jest prowadzenie rokowań wyłącznie z organizacjami reprezentatywnymi. Rozstrzygnięcie, czy istnieje możliwość zawarcia porozumienia ze wszystkimi związkami zawodowymi, czy taka szansa została zaprzepaszczona, należy do pracodawcy. Powinien się on wykazać wielką rozwagą i ostrożnością. Zbyt wczesne podjęcie rokowań ze związkami reprezentatywnymi może doprowadzić do naruszenia art. 67²⁰§ 1 k.p. z powodu zawarcia porozumienia z nieuprawnionymi organizacjami związkowymi.⁴

3.3. Regulamin w sprawie wykonywania pracy zdalnej

Jeżeli w terminie 30 dni od dnia przedstawienia przez pracodawcę projektu porozumienia nie dojdzie do jego zawarcia ze wszystkimi lub reprezentatywnymi organizacjami związkowymi, pracodawca określa warunki wykonywania pracy zdalnej w regulaminie, uwzględniając ustalenia podjęte z zakładowymi organizacjami związkowymi w toku uzgadniania porozumienia. W regulaminie powinny znaleźć się postanowienia, co do których partnerzy społeczni osiągnęli konsensus, oraz kwestie nieuzgodnione ze związkami zawodowymi, określone samodzielnie przez pracodawcę. Zasady pracy zdalnej mogą być unormowane tylko w jednym zakładowym źródle prawa. Za niedopuszczalne należy uznać unormowanie ich częściowo w porozumieniu i częściowo w regulaminie.

Regulamin w sprawie pracy zdalnej może być wydany także przez pracodawców, u których nie działają zakładowe organizacje związkowe (art. 67²⁰ § 4 k.p.). W takim przypadku warunki wykonywania pracy zdalnej określa pracodawca po konsultacji z przedstawicielami pracowników wyłonionymi w trybie przyjętym u danego pracodawcy. W przepisach prawa pracy nie ma żadnych unormowań dotyczących sposobu wyboru reprezentantów załogi. W związku z tym mogą mieć zastosowania dwa rozwiązania. Po pierwsze, tryb wyłaniania przedstawicielstwa załogi może określać pracodawca samodzielnie lub przy współudziale załogi zakładu pracy.⁵ Zachodzi jednak niebezpieczeństwo wpływania przez pracodawcę na reprezentantów pracowników i podejmowane przez nich decyzje. Można temu zaradzić poprzez zastosowanie demokratycznych kryteriów selekcji, tj. zapewnienie równości i tajności głosów wszystkich pracowników wybierających swoją reprezentację.⁶ Po drugie, określenie zasad wyboru przedstawicieli zatrudnionych można powierzyć wyłącznie pracownikom.⁷ Mimo iż także w tym przypadku nie ma stuprocentowej pewności co do wyboru kandydatów całkowicie niezależnych od pracodawcy, metoda ta stwarza większe szanse wyłonienia osób cieszących się zaufaniem załogi i tym samym wydaje się właściwsza.

Wśród podmiotów uprawnionych do prowadzenia konsultacji z pracodawcą, poza reprezentacją załogi wyłonioną ad hoc, wymienić należy radę pracowników, o której mowa w ustawie z 7 kwietnia 2006 r. o informowaniu pracowników i przeprowadzaniu z nimi konsultacji (Dz.U. z 2006 r. Nr 79, poz. 550; ost.zm. Dz.U. z 2009 r. Nr 97, poz. 805). Warto zauważyć, że rady pracowników wybierane są przez całą załogę, w wyborach bezpośrednich i tajnych, a członkowie tych gremiów korzystają ze szczególnej ochrony trwałości zatrudnienia. Z uwagi na demokratyczne mechanizmy selekcyjne rady pracowników należy uznać za autentycznych reprezentantów załogi w dużym stopniu niezależnych od pracodawcy.⁸

Zarówno porozumienie w sprawie zasad wykonywania pracy zdalnej, jak i regulamin należą do autonomicznych źródeł prawa pracy w rozumieniu art. 9 § 1 k.p. Oparte są bowiem na ustawie i określają prawa oraz obowiązki pracowników i pracodawców. Ich postanowienia mają charakter powszechny w tym sensie, że wiążą wszystkich pracowników zatrudnionych u danego pracodawcy wykonujących pracę zdalną.

3.4. Treść porozumienia lub regulaminu w sprawie wykonywania pracy zdalnej

W porozumieniu dotyczącym wykonywaniem pracy zdalnej, a w razie jego braku – w regulaminie, określa się ogół zasad dotyczących pracy zdalnej.

Wśród kwestii normowanych postanowieniami wskazanych autonomicznych źródeł prawa pracy w Kodeksie pracy wymienia się w szczególności grupę lub grupy pracowników, którzy mogą być objęci pracą zdalną. Mając na uwadze, że nie każda praca, z uwagi na jej rodzaj lub organizację, może być wykonywana w formie zdalnej, wskazanie działów, stanowisk, na których taki sposób świadczenia pracy jest możliwy, pozwoli na uniknięcie zarzutów nierównego traktowania pracowników przede wszystkim ze strony tych zatrudnionych, którzy nie będą mogli skorzystać z tej formy zatrudnienia.

Pracodawca zobowiązany jest do pokrycia niezbędnych kosztów związanych z instalacją, serwisem, eksploatacją i konserwacją narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej. Obciążają go także koszty energii elektrycznej oraz usług telekomunikacyjnych związanych z wykonywaniem tego typu pracy. Pracodawca może się ponadto zobowiązać do pokrycia innych kosztów, które ponosi pracownik w związku z wykonywaniem pracy zdalnej (zob. komentarz do art. 67²⁴ k.p.). W porozumieniu (regulaminie) należy wymienić wszystkie koszty obciążające pracodawcę. Dotyczy to zarówno wydatków wynikających z Kodeksu pracy, jak i tych, do pokrycia których pracodawca zobowiązał się w porozumieniu lub regulaminie w sprawie pracy zdalnej albo poleceniu pracy zdalnej bądź w porozumieniu zawartym z określonym pracownikiem.

Powierzając pracownikowi wykonywanie pracy w formie zdalnej, pracodawca przyjmuje na siebie wiele dodatkowych obowiązków. Przede wszystkim jest on zobligowany do zapewnienia pracownikowi materiałów i narzędzi niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej (w tym zwłaszcza urządzeń) oraz do pokrycia kosztów związanych z jej wykonywaniem. Pracownik, któremu pracodawca nie zapewni materiałów i narzędzi niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej, może korzystać z własnych rzeczy, pod warunkiem że spełniają one wymagania w zakresie bhp. Korzystanie z prywatnych materiałów i sprzętów upoważnia pracownika do stosownego ekwiwalentu pieniężnego. Ekwiwalent, jak również koszty związane z wykonywaniem pracy zdalnej ciążące na pracodawcy, mogą być zastąpione ryczałtem. W porozumieniu (regulaminie) należy określić zasady ustalania ekwiwalentu pieniężnego lub ryczałtu. Podstawą wyliczenia należnych kwot powinny być ceny rynkowe, ilość wykorzystanych materiałów, stopień ich zużycia, energochłonność eksploatowanych urządzeń.

Mając na uwadze, że praca będzie świadczona poza siedzibą pracodawcy lub miejscem prowadzenia przez niego działalności, w porozumieniu (regulaminie) powinny znaleźć się zasady porozumiewania się stron stosunku pracy, w tym sposób potwierdzania obecności na stanowisku pracy przez pracownika wykonującego pracę zdalną. Strony porozumienia bądź pracodawca mogą ustalić w regulaminie, że wymiana informacji między pracownikiem a pracodawcą będzie odbywała się z wykorzystaniem np. poczty elektronicznej, komunikatorów internetowych, telefonów komórkowych, pagerów. W tym celu konieczne jest wskazanie adresu poczty elektronicznej, numeru telefonu lub numeru faksu. Pracownik wykonujący pracę zdalnie może być zobo­wiązany do logowania się w określonym czasie do systemu informatycznego pracodawcy.

Z istoty zatrudnienia wynika, że pracownik pozostaje z pracodawcą w stosunku podporządkowania, co oznacza, że pracodawca uprawniony jest do wydawania pracownikowi poleceń związanych z pracą, a także sprawowania kontroli nad jej wykonywaniem. Dotyczy to również pracowników świadczących pracę w formie zdalnej. W tym celu w porozumieniu (regulaminie) należy ustalić zasady kontrolowania pracy świadczonej przez osobę pracującą zdalnie. Chodzi w szczególności o: osobę przeprowadzającą kontrolę, sposób ustalania terminu kontroli, jej zakres, sposób działania kontrolera.

Według ustawy o COVID pracownik może być zobowiązany do prowadzenia ewidencji wykonanych czynności, uwzględniającej w szczególności opis tych czynności, a także datę oraz czas ich wykonania. Dokumentowanie poszczególnych czynności i czasu, w którym zostały wykonywane, z jednej strony pozwala pracodawcy na rozliczenie czasu pracy, np. obliczenie godzin nadliczbowych lub przestrzeganie prawa do odpoczynku,⁹ z drugiej zaś strony na sprawowanie kontroli nad pracownikiem wykonującym obowiązki pracownicze zdalnie. Rozwiązania takie mogą być stosowane także w przypadku pracy zdalnej przewidzianej w Kodeksie pracy.

Ponieważ pracownik świadczący pracę zdalnie często dysponuje danymi osobowymi, informacjami, których ujawnienia może narazić pracodawcę na szkodę, w porozumieniu (regulaminie) ustala się zasady kontroli przestrzegania wymogów w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji.

W porozumieniu (regulaminie) określa się ponadto zasady instalacji, inwentaryzacji, konserwacji, aktualizacji oprogramowania i serwisu powierzonych pracownikowi narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych. Należy podkreślić, że katalog spraw podlegających unormowaniu w autonomicznym źródle prawa nie ma charakteru zamkniętego. Ponieważ w komentowanym przepisie ustawodawca posłużył się określeniem „w szczególności”, poza wskazanymi kwestiami mającymi charakter obligatoryjny, w porozumieniu (regulaminie) mogą się znaleźć dodatkowe postanowienia.

3.5. Zasady wykonywania pracy zdalnej zawarte w poleceniu pracodawcy lub porozumieniu z pracownikiem

Praca zdalna może być stosowana także w sytuacji braku zawarcia porozumienia albo niewydania stosownego regulaminu. W takim przypadku zasady wykonywania pracy zdalnej określa samodzielnie pracodawca w poleceniu wykonywania pracy zdalnej, wydawanym w sytuacjach nadzwyczajnych, albo w porozumieniu zawartym z określonym pracownikiem. Ich treść powinna być zbieżna z treścią porozumienia zbiorowego (regulaminu). Zważywszy, że zarówno polecenie, jak i porozumienie zawarte z pracownikiem mają charakter indywidualny, pomija się postanowienia dotyczące grupy lub grup zawodowych wykonujących pracę zdalnie.

Należy zauważyć, że przepisach dotyczących pracy zdalnej, inaczej niż w przypadku np. zasad wynagradzania, organizacji i porządku pracy, nie wymaga się zawarcia porozumienia zbiorowego bądź wydania regulaminu. W efekcie w gestii pracodawcy leży decyzja, czy zasady pracy zdalnej będą normowane autonomicznymi aktami prawnymi, czy w sposób indywidualny. Pracodawcy zatrudniający niewielką liczbę pracowników częściej będą korzystali z porozumień zawieranych z konkretnym pracownikiem wykonującym pracę zdalnie, natomiast w przypadku większych zakładów pracy dogodniejszą formą normowania tego sposobu świadczenia pracy będą niewątpliwie porozumienia zbiorowe lub regulaminy.

4. Obowiązki informacyjne pracodawcy (art. 67²¹ k.p.)

Artykuł 67²¹ Kodeksu pracy

§ 1. W przypadku wykonywania pracy zdalnej na podstawie art. 67¹⁹ § 1 pkt 1 informacja, o której mowa w art. 29 § 3, obejmuje dodatkowo co najmniej:

1) określenie jednostki organizacyjnej pracodawcy, w której strukturze znajduje się stanowisko pracy pracownika wykonującego pracę zdalną;

2) wskazanie osoby lub organu, o których mowa w art. 3¹, odpowiedzialnych za współpracę z pracownikiem wykonującym pracę zdalną oraz upoważnionych do przeprowadzania kontroli w miejscu wykonywania pracy zdalnej.

§ 2. W przypadku wykonywania pracy zdalnej na podstawie art. 67¹⁹ § 1 pkt 2 oraz § 3 pracodawca przekazuje pracownikowi informacje określone w § 1, w postaci papierowej lub elektronicznej, najpóźniej w dniu rozpoczęcia przez niego wykonywania pracy zdalnej.

Praca zdalna może być uzgodniona zarówno przy zawieraniu umowy o pracę, jak i w trakcie zatrudnienia. Jeżeli rozpoczęcie pracy zdalnej pokrywa się z momentem rozpoczęcia zatrudnienia, to pracodawca w informacji o warunkach zatrudnienia podaje informację o jednostce organizacyjnej, w której strukturze znajduje się stanowisko pracy pracownika wykonującego pracę zdalną. Ma to usprawnić organizację pracy zdalnej, szczególnie na poziomie komunikacyjnym. Określenie jednostki organizacyjnej powinno być na tyle konkretne, aby pracownik nie miał problemu z ustaleniem, gdzie ta się znajduje. Powinno to zatem nastąpić zarówno poprzez wskazanie miejsca w strukturze organizacyjnej, jak i wskazanie adresu tej jednostki. Ponadto pracodawca wskazuje osobę lub organ odpowiedzialne za współpracę z pracownikiem wykonującym pracę zdalną oraz upoważnione do przeprowadzania kontroli w miejscu wykonywania pracy zdalnej.

Przypomnijmy, że informacja o warunkach zatrudnienia zawiera także:

● obowiązującą pracownika dobową i tygodniową normę czasu pracy;

● częstotliwość wypłat wynagrodzenia za pracę;

● wymiar przysługującego pracownikowi urlopu wypoczynkowego;

● obowiązującą pracownika długość okresu wypowiedzenia umowy o pracę;

● informacje o układzie zbiorowym pracy, którym pracownik jest objęty.

Jeżeli pracodawca nie ma obowiązku ustalenia regulaminu pracy, informuje pracownika o porze nocnej, miejscu, terminie i czasie wypłaty wynagrodzenia oraz przyjętym sposobie potwierdzania przez pracowników przybycia i obecności w pracy oraz usprawiedliwiania nieobecności w pracy (art. 29 § 3 k.p.).

Nieco inny mechanizm informowania pracownika wykonującego pracę zdalną został przyjęty w odniesieniu do pracowników, co do których uzgodnienie pracy zdalnej nastąpiło w trakcie zatrudnienia. Jest to logiczne rozwiązanie, gdyż pracownikom tym informacja o warunkach zatrudnienia, o której mowa w art. 29 § 3 k.p., została już przekazana. Pracodawca przekazuje pracownikowi jedynie informacje obejmujące określenie jednostki organizacyjnej, w której strukturze znajduje się stanowisko pracy pracownika wykonującego pracę zdalną, wskazanie osoby lub organu odpowiedzialnych za współpracę z pracownikiem oraz upoważnionych do przeprowadzania kontroli w miejscu wykonywania pracy zdalnej.

Przekazanie może nastąpić zarówno w postaci papierowej, jak i elektronicznej, najpóźniej w dniu rozpoczęcia przez niego wykonywania pracy zdalnej.

5. Zaprzestanie wykonywania pracy zdalnej (art. 67²² k.p.)

Artykuł 67²² Kodeksu pracy

§ 1. W przypadku podjęcia pracy zdalnej zgodnie z art. 67¹⁹ § 1 pkt 2 każda ze stron umowy o pracę może wystąpić z wiążącym wnioskiem, złożonym w postaci papierowej lub elektronicznej, o zaprzestanie wykonywania pracy zdalnej i przywrócenie poprzednich warunków wykonywania pracy. Strony ustalają termin przywrócenia poprzednich warunków wykonywania pracy, nie dłuższy niż 30 dni od dnia otrzymania wniosku. W razie braku porozumienia przywrócenie poprzednich warunków wykonywania pracy następuje w dniu następującym po upływie 30 dni od dnia otrzymania wniosku.

§ 2. Pracodawca nie może wystąpić z wiążącym wnioskiem o zaprzestanie wykonywania pracy zdalnej i przywrócenie poprzednich warunków wykonywania pracy przez pracownika, o którym mowa w art. 67¹⁹ § 6 i 7, chyba że dalsze wykonywanie pracy zdalnej nie jest możliwe ze względu na organizację pracy lub rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika.

5.1. Wniosek o zaprzestanie wykonywania pracy zdalnej podjętej w okresie zatrudnienia

W komentowanym przepisie określony został tryb zaprzestania pracy zdalnej przez pracownika, który pierwotnie pozostawał w tradycyjnym stosunku pracy. Z treści wskazanego przepisu wyraźnie wynika, że zarówno pracownik, jak i pracodawca w dowolnym czasie mogą wystąpić z wnioskiem o zaprzestanie pracy zdalnej i przywrócenie poprzednich warunków zatrudnienia. Nie wymaga się wskazania okoliczności uzasadniających powrót do „zwykłych” warunków zatrudnienia. Wniosek, będący w istocie ofertą zmiany warunków pracy, złożony przez jedną stronę stosunku pracy, wiąże drugą stronę. Przywrócenie typowego sposobu wykonywania pracy, w siedzibie pracodawcy lub w miejscu prowadzenia przez niego działalności, następuje zatem w drodze porozumienia pracownika i pracodawcy. Strony zobowiązane są do ustalenia terminu, w którym przywrócone zostaną pierwotne warunki zatrudnienia, przy czym zastrzega się, że nie może być on dłuższy niż 30 dni od dnia otrzymania wniosku. W efekcie przywrócenie poprzednich warunków pracy może nastąpić już w dniu złożenia wniosku lub w terminie późniejszym, ustalonym wspólnie przez pracownika i pracodawcę. Jeżeli strony stosunku pracy nie dojdą do porozumienia co do daty powrotu do wcześniejszych warunków zatrudnienia, nie wskażą żadnego terminu bądź ustalą termin dłuższy niż 30 dni od daty złożenia wniosku, przywrócenie pierwotnych warunków pracy następuje automatycznie z upływem wskazanego 30-dniowego okresu. Powrót do warunków wykonywania pracy obowiązujących pracownika przed przejściem na pracę zdalną oznacza, że pracownik zobowiązany jest do wypełniania obowiązków pracowniczych w formie i na zasadach określonych w umowie o pracę.

5.2. Wniosek pracodawcy o zaprzestanie pracy zdalnej w przypadku pracowników będących w szczególnej sytuacji rodzinnej

Wniosek pracodawcy o zaprzestanie pracy zdalnej co do zasady nie wiąże pracownika będącego w szczególnej sytuacji osobistej, np.:

● będącego rodzicem dziecka posiadającego zaświadczenie o ciężkim i nieodwracalnym upośledzeniu albo nieuleczalnej chorobie zagrażającej życiu, które powstały w prenatalnym okresie rozwoju dziecka lub w czasie porodu;

● będącego rodzicem dziecka legitymującego się orzeczeniem o niepełnospraw­ności albo orzeczeniem o umiarkowanym lub znacznym stopniu niepełnosprawności;

● opiekującego się dzieckiem do lat 4 lub niepełnosprawnym członkiem rodziny;

● pracownicy w okresie ciąży.

W przypadku wskazanych kategorii pracowników pracodawca jest uprawniony do wystąpienia z wnioskiem o zaprzestanie pracy zdalnej, natomiast to, czy faktycznie dojdzie do przywrócenia poprzednich warunków wykonywania pracy pozostawione jest woli pracownika. Ten ostatni może odmówić powrotu do tradycyjnego sposobu wykonywania pracy, nie narażając się na negatywne konsekwencje. W szczególności nieprzyjęcie oferty pracodawcy nie może być podstawą do zastosowania względem zatrudnionego kary porządkowej ani tym bardziej rozwiązania z nim umowy o pracę.

Wyjątek w tym zakresie stanowi sytuacja, gdy dalsze wykonywanie pracy zdalnej nie jest możliwe ze względu na organizację pracy lub rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika. W razie wystąpienia wskazanych okoliczności wniosek pracodawcy o zaprzestanie pracy zdalnej ma charakter wiążący, także w przypadku pracownika będącego w szczególnej sytuacji osobistej, np. pracownicy w ciąży, pracownika sprawującego opiekę nad dzieckiem do lat 4. Pracodawca jest uprawniony do wystąpienia z wiążącą ofertą zawarcia porozumienia o przywróceniu warunków poprzednio zawartej umowy o pracę w przypadku zmiany:

● organizacji pracy,

● rodzaju wykonywanej przez zatrudnionego pracy lub

● obu tych elementów.

Istotne jest, aby wskazane przekształcenia uniemożliwiały kontynuowanie pracy zdalnej. Ocena w tym względzie należy do pracodawcy. Nieprzyjęcie oferty w razie wystąpienia wymienionych przesłanek, tj. zmian w zakresie organizacji pracy i/lub rodzaju pracy oraz niemożliwości kontynuowania pracy zdalnej, upoważnia pracodawcę do zastosowania odpowiednich środków dyscyplinujących wobec pracownika powołującego się na szczególną sytuację rodzinną, chyba że wprowadzone zmiany nie mają znaczenia dla pracy zdalnej. Jeżeli wprowadzone zmiany nie uniemożliwiają wykonywania pracy zdalnej, odrzucenie oferty pracodawcy nie naraża pracownika na negatywne skutki.

Należy podkreślić, że okoliczności zobowiązujące strony stosunku pracy do przywrócenia wcześniejszych (tradycyjnych) warunków zatrudnienia wymienione zostały w sposób enumeratywny. Pracownik traktowany przez ustawodawcę w sposób uprzywilejowany (np. pracownica w ciąży, rodzic dziecka z niepełnosprawnością) w innych przypadkach może odmówić powrotu do uprzednich warunków zatrudnienia, nie narażając się na konsekwencje.

5.3. Zaprzestanie pracy zdalnej uzgodnionej przy zawieraniu umowy o pracę

Warto zauważyć, że w komentowanym przepisie ustawodawca uregulował powrót do tradycyjnej formy zatrudnienia, w sytuacji gdy powierzenie wykonywania pracy zdalnej nastąpiło w okresie trwania stosunku pracy. Zasady w nim przewidziane nie dotyczą natomiast przypadku, gdy uzgodnienie pracy zdalnej nastąpiło już w chwili nawiązania stosunku. W odniesieniu do pracownika od samego początku wypełniającego obowiązki pracownicze w miejscu przez niego wybranym przejście z tej formy zatrudnienia do tradycyjnego sposobu wykonywania pracy następuje w normalnym trybie, tj. w drodze porozumienia zmieniającego. W tym przypadku z ofertą wystąpić może zarówno pracownik, jak i pracodawca, przy czym w obu sytuacjach wniosek nie wiąże drugiej strony stosunku pracy. Dotyczy to także sytuacji, gdy z wnioskiem o przejście do tradycyjnego sposobu wykonywania pracy występuje pracownik będący w szczególnej sytuacji rodzinnej. Pracodawca może ponadto skorzystać z wypowiedzenia warunków pracy i płacy (art. 42 k.p.).

6. Zakaz wypowiadania umowy przez pracodawcę (art. 67²³ k.p.)

Artykuł 67²³ Kodeksu pracy

Odmowa wyrażenia przez pracownika zgody na zmianę warunków wykonywania pracy w przypadku określonym w art. 67¹⁹ § 1 pkt 2, wystąpienie z wnioskiem o wykonywanie pracy zdalnej przez pracownika, o którym mowa w art. 67¹⁹ § 6 i 7, a także zaprzestanie wykonywania pracy zdalnej na zasadach określonych w art. 67²² nie mogą stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę umowy o pracę.

Wypowiedzenie umowy o pracę na czas nieokreślony dokonane przez pracodawcę musi być uzasadnione, co oznacza, że pracodawca jest zobowiązany podać w oświadczeniu o rozwiązaniu stosunku pracy przyczynę (powód) dokonania tej czynności prawnej (art. 30 § 4 i art. 45 k.p.). Przyczyna ustania stosunku pracy decyduje o tym, czy wypowiedzenie jest zasadne. Do uznania wypowiedzenia za zasadne wystarczy podanie przyczyn uważanych przez prawo pracy za powody uzasadniające rozwiązanie stosunku pracy przez pracodawcę. Przyczyny te nie zostały zdefiniowane przez ustawodawcę. To sądom pozostawiona została swoboda oceny zasadności wypowiedzenia, uwzględniająca okoliczności konkretnego przypadku.¹⁰ Tylko w kilku przepisach ustawodawca odniósł się do sytuacji, które nie mogą stanowić uzasadnionego powodu rozwiązania umowy. Jednym z nich jest art. 67²³ k.p., który wyłącza spośród tych przyczyn sytuacje wynikające z przekształcenia pracy w pracę zdalną.

Z art. 67²³ k.p. wynika, że pracodawca nie ma prawa wypowiedzieć umowę o pracę z powodu niewyrażenia przez pracownika zgody na wykonywanie pracy w formie zdalnej. Za okoliczność uzasadniającą rozwiązanie stosunku pracy podmiot zatrudniający nie może także uznać wniosku o wykonywanie pracy zdalnej, złożonego przez pracownika będącego w szczególnej sytuacji życiowej (o którym mowa w art. 67¹⁹ § 6–7 k.p.). Ponadto zakazane jest wypowiedzenie umowy pracę w przypadku zażądania przez zatrudnionego zaprzestania pracy zdalnej i przywrócenia tradycyjnego sposoby wykonywania obowiązków pracowniczych.

Pracownik, który uzna, że jego umowa o pracę została rozwiązana z powodu niewyrażenia zgody na wykonywanie pracy w formie zdalnej lub wnioskowania o pracę zdalną, lub zaprzestania jej wykonywania na jego wniosek, może wystąpić do sądu pracy z roszczeniem o odszkodowanie lub przywrócenie do pracy na podstawie art. 45 k.p. Wówczas pracodawca będzie musiał wykazać, że rozwiązanie umowy nie miało związku z dążeniem pracownika do wykonywania pracy w formie zdalnej lub odmową pracy w tej formie albo wolą powrotu do pracy w zakładzie pracy.

Ograniczenia przewidziane w art. 67²³ k.p. dotyczą jedynie sytuacji, gdy wypowiedzenie umowy o pracę miałoby nastąpić wyłącznie w przypadku:

● odmowy wyrażenia przez pracownika zgody na wykonywanie pracy w trybie zdalnym, która następuje w trakcie zatrudnienia;

● wystąpienia z wnioskiem o wykonywanie pracy zdalnej przez pracownika uprawnionego do złożenia wiążącego wniosku o tę formę pracy (o którym mowa w art. 67¹⁹ § 6–7 k.p.);

● zaprzestania wykonywania pracy zdalnej na podstawie wniosku.

Przepis ten nie ogranicza natomiast prawa pracodawcy do rozwiązania za wypowiedzeniem stosunku pracy z innych przyczyn uzasadniających takie rozwiązanie.

7. Obowiązki pracodawcy dotyczące organizacji pracy zdalnej (art. 67²⁴ k.p.)

Artykuł 67²⁴ Kodeksu pracy

§ 1. Pracodawca jest obowiązany:

1) zapewnić pracownikowi wykonującemu pracę zdalną materiały i narzędzia pracy, w tym urządzenia techniczne, niezbędne do wykonywania pracy zdalnej;

2) zapewnić pracownikowi wykonującemu pracę zdalną instalację, serwis, konserwację narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych, niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej lub pokryć niezbędne koszty związane z instalacją, serwisem, eksploatacją i konserwacją narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych, niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej, a także pokryć koszty energii elektrycznej oraz usług telekomunikacyjnych niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej;

3) pokryć inne koszty niż koszty określone w pkt 2 bezpośrednio związane z wykonywaniem pracy zdalnej, jeżeli zwrot takich kosztów został określony w porozumieniu, o którym mowa w art. 67²⁰ § 1 i 2, regulaminie, o którym mowa w art. 67²⁰ § 3 i 4, poleceniu, o którym mowa w art. 67¹⁹ § 3, albo porozumieniu, o którym mowa w art. 67²⁰ § 5 zdanie drugie;

4) zapewnić pracownikowi wykonującemu pracę zdalną szkolenia i pomoc techniczną niezbędne do wykonywania tej pracy.

§ 2. Strony mogą ustalić zasady wykorzystywania przez pracownika wykonującego pracę zdalną materiałów i narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych, niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej, niezapewnionych przez pracodawcę, spełniających wymagania określone w rozdziale IV działu dziesiątego.

§ 3. W przypadku, o którym mowa w § 2, pracownikowi wykonującemu pracę zdalną przysługuje ekwiwalent pieniężny w wysokości ustalonej z pracodawcą.

§ 4. Obowiązek pokrycia kosztów, o których mowa w § 1 pkt 2 i 3, albo wypłaty ekwiwalentu, o którym mowa w § 3, może być zastąpiony obowiązkiem wypłaty ryczałtu, którego wysokość odpowiada przewidywanym kosztom ponoszonym przez pracownika w związku z wykonywaniem pracy zdalnej.

§ 5. Przy ustalaniu wysokości ekwiwalentu albo ryczałtu bierze się pod uwagę w szczególności normy zużycia materiałów i narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych, ich udokumentowane ceny rynkowe oraz ilość materiału wykorzystanego na potrzeby pracodawcy i ceny rynkowe tego materiału, a także normy zużycia energii elektrycznej oraz koszty usług telekomunikacyjnych.

Komentowany przepis jest przykładem stosowania zasady ponoszenia przez pracodawcę ryzyk związanych z zatrudnieniem pracowników, w tym przypadku w formie pracy zdalnej. Jedyne odstępstwa od jego treści są możliwe na korzyść pracownika. Przepis ten wyznacza więc minimalne standardy w zakresie zasad organizacji pracy zdalnej oraz minimalny zakres obowiązków pracodawcy względem pracownika.

Pracodawca jest zobowiązany do zapewnienia pracownikowi wykonującemu pracę zdalną materiałów i narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych, niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej (art. 67²⁴ § 1 pkt 1 k.p.). Przepis ten dotyczy zarówno pracowników wykonujących pracę zdalną, niezależnie od trybu czy wymiaru, a więc uzgodnioną w „zwykłym trybie” (na podstawie porozumienia lub regulaminu zbiorowego), w pełnym bądź częściowym wymiarze (praca w pełni zdalna lub praca hybrydowa), jak również pracowników wykonujących pracę zdalną na podstawie indywidualnego porozumienia lub polecenia. Przepis ma zastosowanie również do pracowników „uprawnionych”, np. pracownic w ciąży, o których mowa w art. 67¹⁹ § 6 k.p. (co do których pracodawca powinien się zgodzić na pracę zdalną). Pracownicy wykonujący swoje obowiązki zdalnie w trybie okazjonalnym (na swój wniosek i w wymiarze nieprzekraczającym 24 dni w roku kalendarzowym) nie są objęci komentowanym art. 67²⁴ k.p., a to ze względu na wyraźne wyłączenie stosowania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy czy wymiaru pracy zdalnej – tak długo jak jest to okazjonalna praca zdalna – pracodawcy nie będą zobowiązani do realizacji obowiązków określonych w art. 67²⁴ k.p. Wymienione wcześniej wyłączenie w zakresie okazjonalnej pracy zdalnej nie oznacza, że nie jest możliwe odmienne normowanie tej kwestii przez poszczególnych pracodawców. W przypadku gdy pracodawca zapewni pracownikowi wykonującemu pracę zdalną materiały i narzędzia pracy, pokrycie kosztów związanych z wykonywaniem tej pracy i wypłatę ekwiwalentu pieniężnego lub ryczałtu, to nie stanowi to przychodu w rozumieniu przepisów podatkowych (art. 67²⁵ k.p.).

Główną powinnością pracodawcy wynikającą z treści art. 67²⁴ § 1 pkt 1 k.p. jest zapewnienie pracownikowi rzeczy, które są niezbędne do wykonywania pracy, tj. umożliwienie mu wykonywania pracy – zgodnej z umówionym rodzajem – w miejscu wykonywania pracy zdalnej. W zdecydowanej większości przypadków przez „narzędzia pracy, w tym urządzenia techniczne” będzie rozumiany sprzęt komputerowy (laptop, monitor, drukarka, mysz komputerowa, zestaw słuchawkowy etc.), natomiast nie można wykluczyć, że również innego rodzaju narzędzia będą mieściły się w zakresie tego przepisu. Podkreślić jednak należy, że przez słowo „narzędzia” należy rozumieć ruchomości o względnie stałej charakterystyce. Jak wynika z literalnego rozumienia tego słowa, narzędziem jest bowiem „urządzenie umożliwiające ręczne wykonanie jakiejś czynności lub pracy”.¹¹ Ponadto synonimem „narzędzia” jest „przyrząd”, co oznacza – znane z treści przepisu – „urządzenie techniczne służące do wykonywania określonych czynności, zwykle pomiarowych”.¹² Przechodząc do kwestii materiałów, które obowiązek ma zapewnić również pracodawca, to zwrócić należy uwagę, że pod tym słowem kryją się zazwyczaj rzeczy zużywalne, które trzeba uzupełniać w miarę zużycia, skoro wg definicji słowa materiałem jest „to, z czego się wytwarza lub z czego się składają albo powstają jakieś rzeczy lub obiekty”.¹³ Na przykładzie pracy biurowej jako materiał określić będzie można papier, toner lub tusz do drukarki. Tym, co jednak łączy materiały i narzędzia do pracy, jest ich niezbędność do świadczenia pracy, a o tym decyduje jednostronnie pracodawca (kwestia ta może stanowić przedmiot regulacji na poziomie porozumienia, regulaminu, polecenia). To pracodawca jako podmiot odpowiedzialny za organizację pracy w sposób m.in. zapewniający pełne wykorzystanie czasu pracy (art. 94 pkt 1 k.p.) jest władny określić, jakie narzędzia i materiały są niezbędne do świadczenia pracy oraz ponosi ryzyko błędów w tym zakresie. Oznacza to, że jeżeli pracodawca nie ustali, że dla danej grupy pracowników narzędziem pracy jest drukarka, a materiałami – papier do drukarki, to oznacza to, że nie może wymagać od pracownika, że ten coś wydrukuje, jeżeli będzie taka potrzeba. Równocześnie nie można pominąć faktu, że zakres omawianego przepisu pokrywa się z treścią wymaganą od regulaminów pracy (art. 104¹ § 1 pkt 1 k.p., zgodnie z którym regulamin pracy powinien w szczególności ustalać „wyposażenie pracowników w narzędzia i materiały”), co daje pracodawcom pewną wskazówkę, np. co do praktyki formułowania treści postanowień dokumentów wdrażających pracę zdalną w tym zakresie. Dodatkowo odróżnić należy terminy „urządzenia techniczne” od „warunków technicznych”, co do których pracownik musi się wypowiedzieć przed wydaniem mu polecenia wykonywania pracy zdalnej (art. 69¹⁹ § 3 k.p.). Przez warunki techniczne nie można rozumieć urządzeń technicznych, a całokształt przestrzeni, w której ma być wykonywana praca zdalna. Należy ją oceniać z uwzględnieniem infrastruktury technicznej niezbędnej dla wykorzystania urządzeń technicznych. Przykładowo w przypadku pracy biurowej należy ocenić, czy w uzgadnianym miejscu wykonywania pracy zdalnej będzie dostęp do prądu lub Internetu.

Rozważania w tym zakresie zakończyć należy porównaniem względem dotychczasowej regulacji, tj. telepracy i tzw. regulacji wynikającej z ustawy o COVID, aby móc odpowiedzieć na pytanie „co się zmieni”. Zgodnie z art. 67¹¹§ 1 pkt 1 k.p. pracodawca był zobowiązany do dostarczenia „sprzętu niezbędnego do wykonywania pracy w formie telepracy, spełniającego wymagania określone w rozdziale IV działu dziesiątego” oraz do pokrycia kosztów związanych z eksploatacją (art. 67¹¹ § 1 pkt 3 k.p.). Zgodnie natomiast z treścią art. 3 ust. 4 ustawy o COVID „Narzędzia i materiały potrzebne do wykonywania pracy zdalnej oraz obsługę logistyczną pracy zdalnej zapewnia pracodawca.”. Dotychczasowa regulacja kodeksowa pozwalała – na podstawie odrębnej umowy zawartej między pracodawcą a pracownikiem – na modyfikację tych obowiązków. Na gruncie ustawy o COVID odstąpiono od konieczności regulowania odstępstwa od ustawy w treści odrębnej umowy, by następnie (finalnie) ustalić, że w zakresie narzędzi i materiałów można korzystać z tych będących we władaniu pracownika, bez odrębnej umowy, lecz z obowiązkiem zrekompensowania pracownikowi kosztu związanego ze zużyciem (por. art. 67²⁴ § 3 k.p.). Ponadto zwraca uwagę odstąpienie przez ustawodawcę od odesłania do przepisów z zakresu bhp (rozdział IV działu dziesiątego Kodeksu pracy), przez co może powstawać pokusa do stwierdzenia, że praca zdalna – w przeciwieństwie do telepracy – nie musi być wykonywana urządzeniami technicznym zapewniającymi bezpieczne i higieniczne warunki pracy (art. 215 k.p. i nast.). Oczywiście takie twierdzenie będzie błędne, a doprecyzowanie zamieszczone przy telepracy stanowiło superfluum ustawowe. Wskazanie na taki obowiązek lub brak takiego wskazania nie zmienia faktu, zgodnie z którym przepisy rozdziału IV („Maszyny i inne urządzenia techniczne”) działu dziesiątego („Bezpieczeństwo i higiena pracy”) obowiązują w relacjach pracowniczych, natomiast pracodawcy zobowiązani są do ich przestrzegania – zarówno przy pracy zdalnej, jak i przy pracy stacjonarnej.

Kolejno – obowiązkiem pracodawcy jest „zapewnić pracownikowi wykonującemu pracę zdalną instalację, serwis, konserwację narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych, niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej lub pokryć niezbędne koszty związane z instalacją, serwisem, eksploatacją i konserwacją narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych, niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej, a także pokryć koszty energii elektrycznej oraz usług telekomunikacyjnych niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej” (art. 67²⁴ § 1 pkt 2 k.p.). Zwrócić należy uwagę na zmiany, jakie nastąpiły w tym zakresie względem uchylonej regulacji dotyczącej telepracy, gdzie podobne obowiązki regulowane były art. 67¹¹ k.p. Ustawodawca z jednej strony zrezygnował ze wskazywania na obowiązki związane z ubezpieczeniem sprzętu (art. 67¹¹ § 1 pkt 2 k.p.), zmodyfikował obowiązki związane z instalacją, serwisem i konserwacją narzędzi pracy (dotychczas miał „pokryć koszty”, a obecnie ma „zapewnić” lub „pokryć koszty” tych operacji, a także eksploatacji), a dodatkowo uregulował wprost obowiązek pokrycia kosztów energii elektrycznej oraz usług telekomunikacyjnych niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej. To do pracodawcy należeć będzie określenie, jakie koszty zostaną uwzględnione. O ile w zakresie energii elektrycznej ustawodawca nie pozostawił pracodawcom wyboru, to inaczej już wygląda ta kwestia w odniesieniu do „usług telekomunikacyjnych”. To pracodawca będzie władny określić, czy usługi telekomunikacyjne są niezbędne do wykonywania pracy zdalnej, a jeżeli tak – to jakie. Określenie „jakie” odnosi się zarówno do rodzaju usług (np. dostęp do sieci Internet, sieci komórkowej), jak również do poziomu ich jakości. Pracodawca może bowiem w akcie wprowadzającym pracę zdalną w sposób jednoznaczny uregulować kwestię związaną z „przepustowością” łącza internetowego (i np. wymagać do pracy zdalnej łącza o określonych parametrach minimalnych) czy też uznać, że połączenie internetowe zapewniane w ramach abonamentu telefonicznego z telefonu służbowego (tzw. udostępnianie Internetu przez telefon) będzie wystarczającą usługą telekomunikacyjną, zapewniającą możliwość wykonywania pracy zdalnej. Zastrzec jednak należy, że od tej decyzji pracodawcy (czy też pracodawcy podjętej wspólnie z reprezentacją pracowników lub w porozumieniu z pracownikiem) i sposobu określenia „niezbędnych” usług telekomunikacyjnych uzależnione będą w późniejszym czasie możliwości oceny przez pracodawcę pracy pracowników zdalnych. W sytuacji, w której pracownicy będą np. zgłaszali, że Internet „z telefonu” działa wolno lub „się skończył” (np. wyczerpany został pakiet danych w połowie miesiąca i prędkość została ograniczona do minimum), pracodawca nie będzie mógł w sposób uzasadniony zgłaszać zastrzeżeń do pracowników co do jakości ich pracy (oczywiście zakładając, że zgłoszenia takie będą prawdziwe – weryfikacja tego również będzie należała do pracodawcy). Z drugiej natomiast strony mogą pojawić się zakusy, aby pracę zdalną ograniczyć w sposób wpływający również na uprzywilejowaną w tym zakresie grupę pracowników, o której mowa w art. 67¹⁹ § 6 i 7 k.p., co miałoby polegać na ustaleniu nierealnych wymogów bądź wymogów, których techniczną możliwość zrealizowania ma wąskie grono osób (np. zapewnienie łącza internetowego, którego osiągnięcie jest możliwe wyłącznie przy wykorzystaniu najnowszej technologii światłowodowej, dostępnej tylko w centrach największych miast). Jeżeli taki wymóg byłby rzeczywisty i niezbędny dla świadczenia pracy zdalnej, to brak jego realizacji uzasadniałby reakcję odmowną na wniosek ww. uprawnionych pracowników ze względu „rodzaj” wykonywanej pracy.

Należy zwrócić uwagę, że podstawowym obowiązkiem pracodawcy w zakresie zwrotu kosztów energii elektrycznej będzie ten dotyczący zwrotu faktycznie poniesionych kosztów niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej. Oznacza to konieczność zwrotu kwoty, jaką pracownik wydatkuje na prąd w związku z wykorzystaniem energii elektrycznej przez urządzenia techniczne niezbędne do wykonywania pracy zdalnej. W celu dokonania zwrotu pracodawca będzie uprawniony (jeżeli w taki sposób ustali zasady zwrotu) do żądania od pracownika udokumentowania ceny jednostkowej, jaką pracownik płaci za energię elektryczną, a następnie przeliczenia kwoty należnego zwrotu z wykorzystaniem informacji o zużyciu prądu przez każde z urządzeń technicznych niezbędnych do pracy zdalnej. Podkreślić należy, że podstawowy obowiązek zwrotu kosztów wykorzystanej energii elektrycznej nie będzie obejmował m.in. kosztów oświetlenia pomieszczenia, w którym praca jest wykonywana (czy też nawet lampki biurkowej), skoro zgodnie z art. 67³¹ § 1 k.p. w przypadku pracy zdalnej wyłączone są przepisy bhp w zakresie obowiązków pracodawcy dotyczących stanowisk pracy i pomieszczeń pracy, kosztów oświetlenia innych pomieszczeń, kosztów korzystania z urządzeń kuchennych czy też kosztów ogrzewania. Ponadto zakresem normowania nie są objęte „inne media” (woda, gaz), choć – jeżeli obowiązek ich zużycia wynika z rodzaju wykonywanej pracy, to mieścić się będą w pojęciu „eksploatacji”, której koszty pracodawca ponosi.

Przepis art. 67²⁴ § 1 pkt 3 k.p. przewiduje możliwość istnienia po stronie pracodawcy dodatkowych obowiązków obciążających budżet pracodawcy. Stanowi o tym, że pracodawcę mogą obciążać dodatkowe koszty, jeżeli będzie to wynikało z dokumentów stanowiących podstawę wykonywania pracy zdalnej (przepisów prawa pracy bądź aktów z zakresu indywidualnego prawa pracy), a więc jeżeli pracodawca ustali bądź zgodzi się na dodatkowe koszty to musi je ponieść. Przykładowymi kosztami mogą być – oprócz wymienionych wcześniej – koszty związane z wyposażeniem stanowiska pracy (meble – biurko, krzesło, lampka czy urządzenia techniczne, które nie będą niezbędne do świadczenia pracy). Jednocześnie, brak wskazania w ww. dokumentach takich dodatkowych kosztów, które pokrywa pracodawca, nie powoduje, aby pracodawca nie mógł ich faktycznie zwrócić, jeżeli podejmie taką decyzję. Co więcej, brak określenia zwrotu tych kosztów w wymienionych dokumentach nie powinien oznaczać, że zwrot ten będzie stanowił przychód pracownika, skoro przepis art. 67²⁵ k.p. wymaga jedynie „niezbędności” i „związku” z wykonywaniem pracy zdalnej, a nie wymaga, by obowiązek zwrotu wynikał z jakichkolwiek dokumentów czy aktów prawa pracy.

Przechodząc do art. 67²⁴ § 1 pkt 4 k.p., stwierdzić należy, że zawiera on w istocie powtórzenie dotychczasowej regulacji w zakresie telepracy, która w art. 67¹¹§ 1 pkt 4 k.p. przewidywała tożsamy obowiązek. Zauważyć jednak należy, że obecna regulacja zakłada szkolenia i pomoc techniczną niezbędne do wykonywania pracy zdalnej, podczas gdy telepracownik mógł liczyć wyłącznie na pomoc techniczną i niezbędne szkolenia w zakresie obsługi sprzętu. Oznacza to, że pracownicy zdalni będą mogli wymagać – obok wsparcia stricte technicznego – również merytorycznego, w zakresie niezbędnym do świadczenia pracy zdalnej, a więc uwzględniającego odmienną od „standardowej” organizację pracy. Pomoc techniczna natomiast będzie zawsze pochodną zgłoszeń ze strony pracowników, stąd też warto rozważyć w treści dokumentów wdrażających pracę zdalną zamieszczenie odpowiednich obowiązków w tym zakresie dla stron stosunku pracy (np. obowiązek niezwłocznego zgłoszenia awarii, usterki, obowiązek powrotu do świadczenia pracy w „trybie stacjonarnym” do czasu naprawienia usterki).

W powyższym zakresie za dobrą praktykę pracodawców należy uznać przekazywanie sprzętu po spisaniu protokołu „zdawczo-odbiorczego”, z którego będzie wynikało, jaki konkretnie sprzęt zostaje przekazywany, a ponadto – zaewidencjonowanie tych danych w ramach realizacji postanowień o inwentaryzacji, której zasady powinny stanowić minimalną treść dokumentu wdrażającego pracę zdalną (por. art. 67²⁰ § 6 pkt 8 k.p.). Prawidłowe powierzenie mienia będzie również warunkowało zasady odpowiedzialności materialnej pracownika i będzie stanowiło jedną z kluczowych przesłanek, której spełnienie będzie umożliwiało dochodzenie naprawienia szkody w pełnej wysokości (bez ograniczenia do 3-krotności wynagrodzenia).

Artykuł 67²⁴ § 2 k.p. przewiduje – podobnie jak miało to miejsce w przypadku telepracy czy pracy zdalnej uregulowanej ustawą o COVID – możliwość świadczenia pracy w trybie zdalnym z wykorzystaniem narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych niezapewnionych przez pracodawcę, ale które spełniają wymagania w zakresie bhp. W odróżnieniu od dotychczasowych przepisów dotyczących telepracy, obecna regulacja (podobnie jak ustawa o COVID) nie wymaga, aby sprzęt ten był własnością pracownika, a więc tracą na znaczeniu wszelkie orzeczenia (głównie w zakresie podatków i składek ZUS), z których wynika obowiązek udowodnienia, że sprzęt ten był faktycznie własnością pracownika.¹⁴

Przechodząc do obowiązków związanych ze sposobem pokrywania przez pracodawców kosztów związanych z pracą zdalną, czyli do przepisów art. 67²⁴ § 3–5 k.p., zwrócić należy uwagę, że w przypadku, w którym praca zdalna wykonywana jest przy wykorzystaniu narzędzi niezapewnionych przez pracodawcę, pracownikowi należny będzie ekwiwalent (§ 3 art. 67²⁴ k.p.).

Ryczałtem będzie można natomiast zastąpić wszystkie obowiązki „kosztowe” – będzie mógł on zatem zastąpić obowiązek pokrycia niezbędnych kosztów związanych z instalacją, serwisem, eksploatacją i konserwacją narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych, niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej, kosztów energii elektrycznej oraz usług telekomunikacyjnych niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej, innych kosztów, jakie „wziął” na siebie pracodawca, jak również zastąpić wskazany wcześniej ekwiwalent „sprzętowy”.

Ryczałt nie musi być jeden – pracodawca może ustalić kilka ryczałtowych kwot, z których każda będzie obejmowała inny wycinek pracy zdalnej. Takie „fragmentujące” podejście będzie uzasadnione, jeśli w konkretnym stanie faktycznym okaże się, że koszty ponoszone na wstępie (instalacja) są kosztami jednorazowymi (większymi), innymi niż koszty ponoszone w regularnych cyklach (energia elektryczna, usługi telekomunikacyjne). Zaznaczyć jednak należy, że ryczałt nie może być kwotą dowolną, a w szczególności nie może prowadzić do braku realizacji podstawowego obowiązku, jakim jest faktyczne pokrycie kosztów związanych z pracą zdalną. Historia rozwiązań „ryczałtowych” na tle relacji pracowniczych wskazuje, że wypłata ryczałtu nie zwalnia z obowiązku podstawowego, a jedynie ułatwia jego realizację.¹⁵ Oznacza to, że jeżeli ryczałt nie będzie pokrywał kosztów, które powinien pokryć, to pracownik zyska prawo do domagania się dopłaty różnicy. Różnica jednak – na niekorzyść pracownika – będzie musiała być znaczna, istotna, gdyż inaczej ryczałt przestanie spełniać swoją funkcję (ułatwienia rozliczeń). Jednocześnie ryczałt nie może być sposobem na wprowadzenie „ukrytej podwyżki” i próby wykorzystania w ten sposób nowej regulacji z zakresu opodatkowania (art. 67²⁵ k.p.). Ponadto, mając na uwadze właśnie ten wyjątek podatkowy i nieuznawanie zwrotu wymienionych wcześniej kosztów za przychód, spodziewać się należy zawężającej wykładni rozumienia przytoczonych przepisów przez organy podatkowe i ZUS, gdyż taka jest praktyka w zakresie zwolnień podatkowych,¹⁶ które stanowią instytucje o podobnej naturze do przewidzianego w Kodeksie pracy wyłączenia. Prowadzi to do wątpliwości w zakresie tego, czy ryczałt będzie mógł obejmować taką samą kwotę, niezależnie od liczby dni pracy zdalnej w miesiącu/danym okresie, za który będzie przysługiwał. Dotychczasowa praktyka wykonywania pracy zdalnej, w szczególności u pracodawców zatrudniających znaczną liczbę pracowników, wskazuje, że część załogi będzie uprawniona do wykonywania pracy wyłącznie zdalnej, inna część pracowników będzie pracować hybrydowo (łączyć pracę zdalną i pracę „stacjonarną” w dotychczasowym miejscu wykonywania pracy). Będą również tacy pracownicy, dla których praca zdalna będzie wyjątkiem (ale w dalszym ciągu w większym wymiarze niż okazjonalna praca zdalna). Czy takie różnicowanie sytuacji pracowników będzie uprawniało do różnicowania wysokości ryczałtu? Czy może takie różnice będą wręcz wymagały różnicowania wysokości ryczałtu, aby utrzymać ich związek ze zwrotem ponoszonych kosztów? Oczywiste przecież jest, że pracownik, który pracuje zdalnie raz w tygodniu, wyda mniejsze kwoty na energię elektryczną potrzebną do zasilenia komputera niż pracownik pracujący wyłącznie zdalnie. Interpretacje indywidualne wydawane na podstawie dotychczasowych przepisów ustawy o COVID nie rozróżniały takich sytuacji (mimo że rozróżniali je wnioskodawcy) i potwierdzały prawidłowość stanowisk, zgodnie z którymi wypłacane w trakcie obowiązywania regulacji ustawy o COVID ryczałty czy ekwiwalenty nie stanowiły przychodu ze stosunku pracy.¹⁷

Dodatkowo problemy praktyczne mogą pojawić się w sytuacji, w której pracodawca będzie chciał zwrócić pracownikowi rzeczywisty koszt korzystania z sieci Internet. Wynika to z faktu, że zgodnie z powszechną sytuacją, dla danego gospodarstwa domowego jest jeden dostawca sieci internetowej, a korzysta z niej więcej niż jedna osoba – pracownik. W takiej sytuacji zwrot „pełnej faktury”, jaką opłacił pracownik, będzie mogło zostać uznane za zwrot nadmierny, skoro na pracodawcy nie ciąży obowiązek pokrywania kosztu Internetu dla innych domowników lub osób współgospodarujących. Z drugiej natomiast strony możliwa jest argumentacja, wedle której za dostęp do sieci Internet pracownik tak czy inaczej musi zapłacić, a warunkiem posiadania dostępu do tej sieci w godzinach pracy jest również posiadanie do niej dostępu w pozostałe godziny miesiąca, a pracodawca nie może limitować kręgu osób uprawnionych do korzystania z tej sieci, szczególnie jeżeli nie wpływa to negatywnie na wykonywaną pracę. Kolejną wątpliwość zasieją z pewnością pracownicy, którzy będą wykonywali pracę zdalną z miejsca, w którym będzie dodatkowy „pracownik zdalny”, któremu również jego pracodawcy (a być może „ten sam” pracodawca) będzie zwracał koszt tego samego łącza internetowego. Co więcej – może się okazać, że to w ogóle nie pracownik ponosi koszt Internetu, mimo że posiada do niego dostęp (może to być często sytuacja pracowników młodszych stażem, którzy np. wynajmują pokój, a nie całe mieszkanie). Oczywiście takie sytuacje, jak również sytuacja, w której np. pracodawca wie, że pracownik dysponuje instalacją fotowoltaiczną, a więc ma niższe rachunki za prąd, pracodawcy będą próbowali wykorzystać do ograniczenia ustalonego ryczałtu. Należy jedna stwierdzić, że nie będzie ku temu podstaw. Ustalenie ryczałtowych zasad zwrotu nie będzie uzasadniało ustalania, jaki był rzeczywisty koszt ponoszony przez pracownika.

Z uwagi na powyższe, aby ograniczyć przynajmniej część ryzyk, pracodawcy powinni rozważyć (w kontekście ryczałtu za koszty „eksploatacyjne”) wprowadzenie albo ryczałtu dziennego, albo progu lub progów i różnych kwot ryczałtu, uzależnionych od faktycznej liczby dni pracy zdalnej, oraz wprowadzić jednoznaczne regulacje dotyczące nieobecności w pracy i jej wpływu na ryczałt. Oczywiście takie rozwiązania wiązać się muszą z ewidencją wykonywania pracy zdalnej.

Kolejnym aspektem ryczałtu wynikającym z regulacji jest wymóg, aby odpowiadał on „przewidywanym” kosztom ponoszonym przez pracownika w związku z wykonywaniem pracy zdalnej. Oznacza to, że co do zasady pracodawca nie musi każdorazowo badać, czy pracownik faktycznie wykonywał pracę zdalną hybrydową w takim wymiarze, w jakim zostało uzgodnione (czy też był chory przez część miesiąca lub częściej pracował z biura), a w przypadku różnic – nie musi odliczać tych dni niewykonywania pracy zdalnej.

Z powyższym wiąże się art. 67²⁴ § 5 k.p. Przepis ten wprowadza zasady ustalania ryczałtów i ekwiwalentów. Wysokość tych świadczeń musi uwzględniać w szczególności normy zużycia materiałów i narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych, ich udokumentowane ceny rynkowe oraz ilość materiału wykorzystanego na potrzeby pracodawcy i ceny rynkowe tego materiału, a także normy zużycia energii elektrycznej oraz koszty usług telekomunikacyjnych. Podkreślić należy, że powyższy przepis – w zakresie, w jakim nie traktuje o energii elektrycznej i usługach telekomunikacyjnych – jest w istocie powtórzeniem dotychczasowej regulacji w telepracy (art. 67¹¹ § 3 zdanie drugie k.p.). Z uwagi na powyższe za aktualne można traktować dotychczasowe stanowisko sądów, które podchodziły do spraw związanych z ekwiwalentem za wykorzystywanie własnego sprzętu bardzo restrykcyjnie, gdyż wskazywano, że w celu oszacowania wartości takiego świadczenia pracodawca musi ustalić wiele elementów składających się na określenie kwoty ekwiwalentu, np. liczbę roboczogodzin, wartość jednej takiej godziny używania sprzętu, normy zużycia itp.¹⁸ Korzystnym więc zabiegiem będzie wprowadzenie ryczałtu w miejsce ekwiwalentu za korzystanie z urządzeń technicznych niezapewnionych przez pracodawcę. W przypadku ustalania ryczałtu za wykorzystanie prądu bądź usług telekomunikacyjnych wystarczające będzie regionalizowanie tych stawek i wykorzystywanie jako podstawy wyliczeń uśrednionych cen z danego obszaru.

8. Zwolnienie podatkowe (art. 67²⁵ k.p.)

Artykuł 67²⁵ Kodeksu pracy

Zapewnienie pracownikowi wykonującemu pracę zdalną przez pracodawcę materiałów i narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych, niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej, pokrycie kosztów związanych z wykonywaniem pracy zdalnej przez pracownika i wypłata ekwiwalentu pieniężnego lub ryczałtu nie stanowią przychodu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 2647, 2687 i 2745 oraz z 2023 r. poz. 28 i 185).

Ustalenie, iż ryczałty i ekwiwalenty związane z pracą zdalną nie stanowią przychodu w rozumieniu ustawy o PIT jest równoznaczne z ustaleniem, że kwoty te nie będą również stanowiły podstawy wymiaru składek. Świadczenie to nie będzie więc ani opodatkowane, ani ozusowane. Oznacza to, że kwota brutto będzie kwotą do wypłaty na rzecz pracownika i jednocześnie będzie to całościowy koszt ponoszony przez pracodawcę. Podkreślić jednak należy, że takie preferencyjne traktowanie tych świadczeń będzie uzależnione od spełnienia przesłanek określonych w omawianym przepisie. Będą to:

● „niezbędność” do wykonywania pracy zdalnej oraz

● „związek” z wykonywaniem pracy zdalnej.

Ustalenie wysokości ryczałtu na zbyt wysokim poziomie może skutkować zakwestionowaniem istnienia związku pomiędzy wypłatą a pracą zdalną. Podobnie taki związek może być kwestionowany w przypadku ustalenia, iż ryczałt przysługuje w stałej wysokości, niezależnie od zmiany liczby dni pracy zdalnej. Szczegółowe uwagi na ten temat znajdują się w komentarzu do art. 67²⁴ k.p.

9. Procedury RODO (art. 67²⁶ k.p.)

Artykuł 67²⁶ Kodeksu pracy

§ 1. Na potrzeby wykonywania pracy zdalnej pracodawca określa procedury ochrony danych osobowych oraz przeprowadza, w miarę potrzeby, instruktaż i szkolenie w tym zakresie.

§ 2. Pracownik wykonujący pracę zdalną potwierdza w postaci papierowej lub elektronicznej zapoznanie się z procedurami, o których mowa w § 1, oraz jest obowiązany do ich przestrzegania.

9.1. Ryzyko utraty kontroli nad danymi osobowymi

Z perspektywy pracodawcy wprowadzenie pracy zdalnej wiąże się zarówno z korzyściami, jak i zagrożeniami. Jednym z realnych zagrożeń jest ryzyko utraty kontroli nad przetwarzanymi danymi osobowymi bądź informacjami poufnymi (w rozumieniu szerokim jako informacja, która nie jest dostępna publicznie a ma znaczenie z perspektywy działalności biznesowej pracodawcy). Przede wszystkim praca zdalna generuje ryzyko nieuprawnionego dostępu do danych, ryzyko utraty poufności informacji czy ryzyko przetwarzania danych bez odpowiednich mechanizmów ochronnych. Jedynie w ramach przykładu zagrożeń należy wskazać zgubienie przez pracownika nośników z danymi osobowymi bądź poufnymi informacjami czy nawet tak trywialne zagrożenie jak podsłuchanie poufnej rozmowy przez osoby trzecie (np. sąsiada).

Każda z tych sytuacji wiąże się z konkretnymi zobowiązaniami pracodawcy jako administratora danych osobowych, a także właściciela informacji poufnych. Wobec tego to pracodawcy w ramach procedur ochrony danych osobowych muszą przyjąć nowe podejście, zgodnie z którym konieczne będzie wprowadzenie zabezpieczeń pozwalających zminimalizować ryzyko naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych.

Oznacza to, że wprowadzenie pracy zdalnej może zwiększyć ryzyko utraty kontroli nad danymi osobowymi. Ze względu na charakter komentarza, dalej odnosi się on wyłącznie do kwestii ochrony danych osobowych, natomiast należy pamiętać, że kwestia ochrony informacji poufnych pozostaje równie istotną materią wymagającą regulacji.

9.2. Obowiązki pracodawcy – administratora danych osobowych

Mając na uwadze powyższe zagrożenia, wedle przepisów, pracodawcy są zobligowani do:

● określenia procedur ochrony danych osobowych (art. 67²⁰ § 6 pkt 7 k.p.),

● określenia zasad kontroli przestrzegania wymogów w zakresie ochrony danych osobowych (art. 67²⁰ § 6 pkt 7 k.p.),

● przeprowadzenia instruktaży i szkoleń – w razie zaistnienia potrzeby (art. 67²⁶ § 6 pkt 7 k.p.).

W ramach przepisów o pracy zdalnej została zawarta podobna regulacja, jaka obowiązywała dotychczas w przypadku telepracy. Pracodawca będzie zobowiązany określić procedury ochrony danych osobowych przyjmowanych przez pracodawcę na potrzeby wykonywania pracy zdalnej oraz przeprowadzić – w miarę potrzeby – instruktaż i szkolenie, natomiast pracownik będzie obowiązany potwierdzić na piśmie – w postaci papierowej lub elektronicznej – zapoznanie się z tymi procedurami oraz będzie obowiązany do ich przestrzegania.

Na uwagę zasługuje kwestia zakresu wprowadzonej procedury, instruktażu i szkolenia. Ustawodawca nakładę na pracodawcę obowiązek organizacji wymienionych elementów wyłącznie na potrzeby wykonywania pracy zdalnej i w tym zakresie. W takiej sytuacji pracodawca ma dwie możliwości. Zgodnie z pierwszą z nich powinien stworzyć odrębną procedurę ochrony danych osobowych dotyczącą wyłącznie kwestii wykonywania pracy zdalnej. Może to być odrębny dokument wprowadzony w porozumieniu ze stroną związkową bądź – w przypadku braku związków zawodowych – w regulaminie skonsultowanym z przedstawicielami pracowników wyłonionymi w trybie przyjętym u danego pracodawcy. W drugim przypadku pracodawca powinien dokonać weryfikacji dotychczasowych dokumentów dotyczących ochrony danych osobowych i uaktualnić je w zakresie pracy zdalnej. Niezależnie od wybranej drogi, pracodawca musi uzgodnić wdrażane regulacje wewnętrzne ze stroną pracowniczą.

Co równie istotne, dotychczasowe polityki bezpieczeństwa (ochrony danych) bezwzględnie muszą zostać zaktualizowane w stosunku do nowych regulacji. Pracodawca jest zobligowany do wprowadzenia nowych regulacji uwzględniających rodzaj i specyfikę wykonywanej pracy w warunkach pracy zdalnej. Niemniej, jak zostało to wskazane wcześniej, technicznie rzecz biorąc, może to być element dotychczasowej dokumentacji z zakresu ochrony danych bądź nowo powstały dokument.

9.3. Działania przed wprowadzeniem nowych regulacji

Polityka ochrony danych osobowych, w tym także w kontekście pracy zdalnej, jest wynikiem uprzednio dokonanych analiz. Zgodnie z dobrymi praktykami pracodawca (administrator danych osobowych) w pierwszej kolejności powinien przeprowadzić analizę uwzględniającą tzw. „cykl życia danych”. Pracodawca powinien mieć pewność w zakresie następujących elementów:

● w jakiej formie dane osobowe są przetwarzane (m.in. forma pisemna, dokumentowa, elektroniczna);

● jakie operacje na danych osobowych pracownik wykonuje (m.in. zbiera, przechowuje, modyfikuje, pobiera);

● komu pracownik przekazuje dane osobowe;

● gdzie pracownik przechowuje dane osobowe (chmura, laptop służbowy, przenośne nośniki pamięci).

Po ustaleniu cyklu życia danych administrator danych osobowych, tj. pracodawca wdrażający pracę zdalną, powinien przeprowadzić analizę ryzyka zgodnie z art. 32 ustawy o RODO. Oznacza to, że uwzględniając stan wiedzy technicznej, koszt wdrażania oraz charakter, zakres, kontekst i cele przetwarzania, a także ryzyko naruszenia praw lub wolności osób fizycznych o różnym prawdopodobieństwie wystąpienia i wadze, administrator (także podmiot przetwarzający – o ile występuje) wdraża odpowiednie środki techniczne i organizacyjne, aby zapewnić stopień bezpieczeństwa odpowiadający temu ryzyku. Zmiana formuły świadczenia pracy poprzez wykonywanie jej w formie zdalnej jest modyfikacją, która wymaga dokonania ponownej oceny ryzyka. W konsekwencji, w zależności od wyniku analizy, pracodawca będzie zobligowany do wprowadzenia adekwatnych zabezpieczeń do skali ustalonego ryzyka. Nie ma możliwości w ramach tego rodzaju publikacji jednoznacznie wskazać, jakiego rodzaju powinny to być zabezpieczenia. Każdy przypadek wymaga odrębnej oceny, bowiem poziom adekwatności wprowadzonych zabezpieczeń będzie uzależniony od takich czynników, jak rodzaj przetwarzanych danych, ich skala bądź zakres wykonywanych czynności na danych.

Równie istotna jest kwestia rodzaju danych przetwarzanych w ramach pracy zdalnej. Pracodawca powinien mieć na uwadze, że w sytuacji, w której przetwarzane będą dane wrażliwe, na przykład dotyczące zdrowia czy przynależności związkowej, mechanizmy ochrony muszą zostać zwiększone. Natomiast inne, mniej restrykcyjne zabezpieczenia mogą zostać wprowadzone wobec pracowników wykonujących pracę w formie zdalnej, ale niemających dostępu do tak istotnych danych osobowych. Dlatego kwestia kontekstu organizacji jest tak istotna dla wewnętrznych regulacji.

Należy zauważyć, że istnieje zależność między akceptowalnymi kosztami a ryzykiem. Im większe jest stwierdzane ryzyko, tym większe mogą być adekwatne koszty wdrożenia środków technicznych i organizacyjnych zapewniających odpowiedni poziom ochrony.

Na marginesie należy także wskazać, że jeśli w ocenie pracodawcy (administratora) określony proces przetwarzania danych będzie wiązał się z wysokim ryzykiem naruszenia praw lub wolności osób fizycznych, konieczne będzie przeprowadzenie oceny skutków dla ochrony danych, tzw. DPIA (ang. Data Protection Impact Assessment). Jest to o proces polegający na szacowaniu wpływu planowanych działań przetwarzania danych na ochronę danych. Proces ten ma być realizowany przed przystąpieniem do przetwarzania danych (na etapie planowania) i dotyczy niektórych rodzajów przetwarzania, z którymi może wiązać się duże ryzyko.

9.4. Treść procedur

Z praktycznego punktu widzenia kluczowa jest treść procedur, tzn. to, co pracodawca powinien określić w procedurze ochrony danych osobowych dotyczącej wykonywania pracy zdalnej. Przede wszystkim ustawodawca nie ogranicza omawianej procedury wyłącznie do danych osobowych w postaci elektronicznej, przekazywanych za pomocą urządzeń komunikowania się na odległość. Innymi słowy, procedura powinna określać takie kwestie, jak zasady prawidłowego korzystania m.in. ze skrzynki mailowej, z plików zamieszczonych w chmurze oraz możliwości udostępniania plików na zewnętrz. Nie powinna się natomiast ograniczać wyłącznie do tych sposobów przetwarzania danych, jeśli mogą wystąpić także inne. Istotną kwestią jest także regulacja dotycząca korzystania z prywatnej poczty elektronicznej na służbowym sprzęcie. Zagadnienie to budzi sporo kontrowersji. W nauce prawa pracy wskazuje się, że prowadzony przez pracodawcę monitoring służbowej poczty elektronicznej nie może naruszać tajemnicy korespondencji oraz innych dóbr osobistych pracownika. Aby uniknąć niepożądanego wkroczenia w przestrzeń prywatną pracownika, proponuje się wprowadzanie odpowiednich oznaczeń dla wiadomości prywatnych pracownika. Wydaje się jednak, że mniej kłopotliwe jest stosowanie zakazu używania poczty służbowej do celów prywatnych. Grupa robocza artykułu 29 ds. ochrony danych zaleca z kolei zakładanie pracownikom dwóch odrębnych kont pocztowych – do użytku służbowego i prywatnego. Niemniej przyjęcie takiego rozwiązania może okazać się również problematyczne ze względu na ryzyko uzyskania nieuprawnionego dostępu do konta o charakterze prywatnym z uwagi na używany do jego obsługi sprzęt służbowy, który może być przedmiotem monitoringu.¹⁹

W konsekwencji wprowadzenie w regulaminie pracy zdalnej bądź w regulacjach dotyczących ochrony danych osobowych przy pracy zdalnej zakazu korzystania z prywatnej skrzynki pocztowej na sprzęcie służbowym wydaje się rozwiązaniem korzystnym z punktu widzenia pracodawcy. Także pracownik w takiej sytuacji będzie miał pewność, że osoby niepożądane nie mają dostępu do jego prywatnej korespondencji.

Kolejną kwestią, która wymaga uregulowania, jest zakaz używania nielegalnego oprogramowania bądź nielegalnych aplikacji na urządzeniach służbowych. Instalacja niesprawdzonego programu może w sposób znaczący utrudnić bądź uszkodzić dotychczasowe oprogramowanie, co uniemożliwi korzystanie ze sprzętu służbowego.

Równie istotną częścią regulacji powinien być zakaz udostępniania sprzętu służbowego lub oprogramowania osobom trzecim (osobom nieupoważnionym). Podobnie jak we wcześniej opisanych przypadkach udostępnienie sprzętu bądź oprogramowania naraża na szkodę pracodawcę. Dlatego też zakaz powinien być jednoznacznie wprowadzony.

Jak to zostało zasygnalizowane, pracodawca powinien mieć na uwadze fakt, iż w procedurze należy zamieścić również zasady dotyczące procedowania z dokumentami w formie fizycznej, w których zamieszczone są dane osobowe. Przede wszystkim pracodawca powinien uregulować tak newralgiczną kwestię jak możliwość drukowania dokumentów z danymi osobowymi. Pracodawca powinien mieć na uwadze, że to on a nie pracownik, pełni rolę administratora danych osobowych. Dlatego to pracodawca jest odpowiedzialny za potencjalny incydent związany z naruszeniem przepisów o ochronie danych osobowych. W konsekwencji powinien on zachować pewność dotyczącą przepływu dokumentacji z danymi osobowymi.

W konsekwencji, aby zminimalizować ryzyko potencjalnych incydentów na gruncie ochrony danych osobowych, z punktu widzenia pracodawcy najkorzystniejszym rozwiązaniem jest zakaz drukowania dokumentacji pracodawcy, na której znajdują się dane osobowe, o ile jest to możliwe przy uwzględnieniu specyfiki działalności pracodawcy. Tego rodzaju regulacje wewnętrzne będą także stanowić element organizacyjny i środek bezpieczeństwa w zakresie ochrony danych osobowych.

9.5. Człowiek jako najsłabsze ogniwo mechanizmu ochrony

Nawet najlepsze mechanizmy ochronne, zarówno w sferze organizacyjnej (np. procedury i polityki), jak i teleinformatycznej, nie są w stanie zapewnić bezpieczeństwa przetwarzania danych w sytuacji, w której pracownicy nie będą odpowiednio wyszkoleni. To świadomość osób pracujących na danych osobowych ma kluczowe znaczenie z perspektywy budowania systemu ochrony.

W art. 67²⁶ § 1 k.p. ustawodawca wskazał, iż na potrzeby wykonywania pracy zdalnej, oprócz określenia procedur ochrony danych osobowych, pracodawca, w miarę potrzeby, przeprowadza instruktaż i szkolenie w tym zakresie. Kluczowe pytanie, które powstaje na podstawie tego przepisu, brzmi – co oznacza organizowanie tego rodzaju szkoleń i instruktaży w miarę potrzeby? Czy to oznacza, że pracodawca może uznać, że w jego organizacji nie ma potrzeby przeprowadzenia takiego szkolenia i w konsekwencji zaniechać tej czynności?

Z perspektywy interesu pracodawcy powinien on w każdym przypadku przeprowadzić szkolenie z wykonywaniem pracy zdalnej, w szczególności w stosunku do pracowników, którzy taką pracę wykonują. Jest to wskazane zarówno z przyczyn finansowych, jak i wizerunkowych. Przeprowadzenie tego rodzaju szkolenia realnie zminimalizuje ryzyko naruszenia przepisów ustawy o RODO, a tym samym także zaistnienia incydentu. Pracownicy, którzy nie będą odpowiednio przeszkoleni, mogą narazić pracodawcę na tego rodzaju zdarzenie. W konsekwencji będą to straty pracodawcy zarówno w sferze finansowej (np. kara od UODO, odszkodowanie wobec osób, których prawa naruszono), jak i wizerunkowe (przekonanie, że firma nie dba o dane swoich klientów). Przeprowadzenie cyklicznych szkoleń dotyczących ochrony danych osobowych bądź nawet ochrony informacji poufnych przyniesie pracodawcy realną korzyść, minimalizując ryzyka wystąpienia incydentów.

10. Dane stron do wzajemnej komunikacji (art. 67²⁷ k.p.)

Artykuł 67²⁷ Kodeksu pracy

Pracownik wykonujący pracę zdalną i pracodawca przekazują informacje niezbędne do wzajemnego porozumiewania się za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość lub w inny sposób uzgodniony z pracodawcą.

W praktyce najczęstszą metodą komunikacji między pracodawcą a pracownikiem wykonującym pracę w formie zdalnej będzie telefon komórkowy bądź komunikatory internetowe (np. e-mail, MS Teams). Analizując komentowany przepis, należy pamiętać, że zgodnie z art. 67²⁴ § 1 pkt 1 k.p. obowiązkiem pracodawcy jest zapewnienie pracownikowi wykonującemu pracę zdalną materiałów i narzędzi pracy, w tym urządzeń technicznych niezbędnych do wykonywania pracy zdalnej. Oznacza to, że to pracodawca powinien zapewnić pracownikowi środki bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Jedynie w ramach wyjątku pracodawca może ustalić z pracownikiem wykonującym pracę zdalną zasady wykorzystywania materiałów i narzędzi pracy niezapewnionych przez pracodawcę.

To zatem na pracodawcy spoczywa obowiązek zapewnienia pracownikowi służbowego telefonu komórkowego umożliwiającego kontakt czy laptopa z aktualnym oprogramowaniem wraz z niezbędnymi do komunikacji aplikacjami. Natomiast istnieje także możliwość, że pracownik będzie wykorzystywał do tego celu narzędzia własne, niezapewnione przez pracodawcę, zgodnie z art. 67²⁴ § 2 k.p. Może to spowodować ryzyko na gruncie przepisów ustawy o RODO. W sytuacji, w której pracodawca będzie komunikował się za pomocą prywatnego telefonu czy laptopa pracownika, a w ramach tych kontaktów przekazywane będą dane osobowe, pracodawca w istocie utraci nad nimi kontrolę. W takim przypadku pracownik będzie przechowywał na prywatnych urządzeniach dane osobowe, których administratorem jest pracodawca, a zatem kontrola nad nimi będzie iluzoryczna. Wobec tego pracodawca nie będzie w stanie zminimalizować ryzyka zaistnienia incydentu ochrony danych osobowych.

11. Kontrola pracownika wykonującego pracę zdalnie (art. 67²⁸ k.p.)

Artykuł 67²⁸ Kodeksu pracy

§ 1. Pracodawca ma prawo przeprowadzać kontrolę wykonywania pracy zdalnej przez pracownika, kontrolę w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy lub kontrolę przestrzegania wymogów w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji, w tym procedur ochrony danych osobowych, na zasadach określonych w porozumieniu, o którym mowa w art. 67²⁰ § 1 i 2, regulaminie, o którym mowa w art. 67²⁰ § 3 i 4, poleceniu, o którym mowa w art. 67¹⁹ § 3, albo w porozumieniu, o którym mowa w art. 67²⁰ § 5 zdanie drugie. Kontrolę przeprowadza się w porozumieniu z pracownikiem w miejscu wykonywania pracy zdalnej w godzinach pracy pracownika.

§ 2. Pracodawca dostosowuje sposób przeprowadzania kontroli do miejsca wykonywania pracy zdalnej i jej rodzaju. Wykonywanie czynności kontrolnych nie może naruszać prywatności pracownika wykonującego pracę zdalną i innych osób ani utrudniać korzystania z pomieszczeń domowych w sposób zgodny z ich przeznaczeniem.

§ 3. Jeżeli pracodawca w trakcie kontroli pracy zdalnej, o której mowa w art. 67¹⁹ § 1 pkt 2, stwierdzi uchybienia w przestrzeganiu przepisów i zasad w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy określonych w informacji, o której mowa w art. 67³¹ § 5, lub w przestrzeganiu wymogów w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji, w tym procedur ochrony danych osobowych, zobowiązuje pracownika do usunięcia stwierdzonych uchybień we wskazanym terminie albo cofa zgodę na wykonywanie pracy zdalnej przez tego pracownika. W przypadku wycofania zgody na wykonywanie pracy zdalnej pracownik rozpoczyna pracę w dotychczasowym miejscu pracy w terminie określonym przez pracodawcę.

11.1. Prawo pracodawcy do kontrolowania pracownika

Z istoty stosunku pracy wynika, że pracodawca jest uprawniony do wydawania poleceń pracownikowi, ten zaś zobowiązany jest do wykonywania pracy pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym. Zasadniczym przejawem podporządkowania pracownika wobec pracodawcy jest jego zależność w sferze przedmiotu świadczenia, w ramach której pracodawca wskazuje zadania do wykonania, doprecyzowuje sposób ich realizacji, a także metody i środki, za pomocą których zostaną one wykonane.²⁰ Cechą znamienną pracy umownie podporządkowanej jest możliwość codziennego konkretyzowania pracownikowi jego obowiązków, a w szczególności określania czynności mieszczących się w zakresie uzgodnionego rodzaju pracy i sposobu ich wykonywania.²¹ Pracowniczego podporządkowania nie można jednak utożsamiać z permanentnym nadzorem (obserwacją) przełożonego nad sposobem czy też właściwym tempem wykonywanych czynności, wystarczy bowiem wskazanie zadania i określenie terminu jego wykonania, a następnie kontrola jakości i terminowości wykonanej pracy. Istotne natomiast jest to, że pracownik nie ma samodzielności w określaniu bieżących zadań, ponieważ to należy do sfery pracodawcy organizującego proces pracy.²² Nie budzi wątpliwości, że pracownik wykonujący pracę zdalną ma większą swobodę w zakresie organizowania pracy, kształtowania rozkładu i wymiaru czasu świadczenia pracy. Nie oznacza to jednak, że znajduje się poza kontrolą pracodawcy. W jego przypadku podporządkowanie przybiera formę autonomiczną, które polega na wyznaczeniu pracownikowi przez pracodawcę zadań, bez ingerowania w sposób ich wykonania. Pracownik świadczący pracę w warunkach podporządkowania autonomicznego sam organizuje sobie pracę, nie pozostaje pod stałym i bezpośrednim nadzorem osoby działającej w imieniu pracodawcy.²³

11.2. Zakres czynności kontrolnych pracodawcy

Pracodawca ma prawo przeprowadzać kontrolę:

● wykonywania pracy zdalnej przez pracownika;

● w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy;

● przestrzegania wymogów w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji, w tym procedur ochrony danych osobowych

– art. 67²⁸ § 1 k.p.

O zakresie kontroli decyduje pracodawca. Jej przedmiotem mogą być objęte wszystkie obszary wskazane w komentowanym przepisie lub niektóre z nich. Uprawnienia kontrolne pracodawcy obejmują wszystkich pracowników wykonujących pracę zdalną, niezależnie od tego, czy do jej powierzenia doszło z chwilą nawiązania stosunku pracy czy w okresie zatrudnienia. Nie ma także znaczenia miejsce wykonywania pracy. To ostatnie rzutuje jedynie na sposób przeprowadzenia czynności sprawdzających.

Kontrola wykonywania pracy obejmuje bieżące zadania powierzone pracownikowi. Może ona być realizowana poprzez wymóg zalogowania się do systemu informatycznego przedsiębiorstwa z chwilą rozpoczęcia pracy (co umożliwia mierzenie czasu pracy), gotowość do odebrania telefonu w określonych godzinach lub sprawdzania poczty elektronicznej w ustalonych odstępach czasowych.²⁴ Pracownik może być zobowiązany do okresowych raportów, sprawozdań dotyczących podejmowanych czynności, składanych w formie papierowej lub elektronicznej. Sprawdzanie przez pracodawcę czynności podejmowanych przez pracownika z jednej strony wiąże się z obowiązkiem organizowania pracy w sposób zapewniający pełne wykorzystanie czasu pracy, jak również osiąganie przez pracowników wysokiej wydajności i należytej jakości pracy, z drugiej zaś z obowiązkiem wykonywania pracy w sposób sumienny i staranny.

Pracodawca ma obowiązek chronić zdrowie i życie pracowników przez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki (art. 207 § 2 k.p.). W tym celu jest zobowiązany do podjęcia określonych działań, wśród których wymienia się w szczególności:

● organizowanie pracy w sposób zapewniający bezpieczne i higieniczne warunki pracy;

● zapewnienie przestrzegania w zakładzie pracy przepisów i zasad bhp, wydawanie poleceń usunięcia uchybień w tym zakresie oraz kontrolowanie wykonywania tych poleceń;

● reagowanie na potrzeby w zakresie bhp oraz dostosowywanie środków podejmowanych w celu doskonalenia istniejącego poziomu ochrony zdrowia i życia pracowników.

Konieczność zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy dotyczy ogółu pracowników, w tym także osób świadczących pracę w formie zdalnej. Wykonywanie pracy w miejscu wybranym przez pracownika nie wyłącza odpowiedzialności pracodawcy za życie i zdrowie zatrudnionych. Ulega ona jedynie pewnemu ograniczeniu, poprzez odstąpienie od uregulowań, których przestrzeganie w odniesieniu do pracy zdalnej jest niemożliwe do realizacji²⁵ (zob. komentarz do art. 67³¹ k.p.).

Należytemu wypełnieniu obowiązków w sferze bhp służy uprawnienie pracodawcy do przeprowadzania kontroli pracownika świadczącego pracę zdalnie w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Wykonywanie pracy poza zakładem pracy lub miejscem prowadzenia przez pracodawcę działalności nie zwalnia pracownika z konieczności przestrzegania przepisów i zasad bhp. Ich naruszanie upoważnia podmiot zatrudniający do wszczęcia stosownych działań. Chodzi tu nie tylko o działania przewidziane bezpośrednio w omawianym przepisie, ale także środki stosowane wobec ogółu zatrudnionych, np. karę porządkową.

Do kompetencji pracodawcy należy także prawo sprawowania kontroli przestrzegania wymogów w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji, w tym procedur ochrony danych osobowych. W odniesieniu do tych ostatnich istotą kontroli jest pozyskanie informacji co do respektowania przez pracownika, który wykonuje pracę zdalnie, zasad przewidzianych w szczególności w ustawie o RODO oraz rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO) (Dz.U. UE L. z 2016 r. Nr 119, s. 1; ost.zm. Dz.U. UE L. z 2021 r. Nr 74, poz. 35). Działania pracodawcy służą także ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, przez którą rozumie się informacje:

● techniczne,

● technologiczne,

● organizacyjne przedsiębiorstwa,

● inne informacje posiadające wartość gospodarczą,

które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233).

Kontrola pracownika, zwłaszcza w kwestii wykonywania pracy oraz przestrzegania wymogów w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji, może odbywać się bezpośrednio w miejscu wykonywania pracy lub pośrednio, za pomocą środków komunikacji elektronicznej lub innych urządzeń, które pozwalają na porozumiewanie się na odległość, np. komunikatorów internetowych czy telefonów komórkowych. Dogodnym instrumentem umożliwiającym pracodawcy sprawowanie nadzoru nad pracownikiem wykonującym pracę zdalną jest monitoring służbowej poczty elektronicznej.

Pracodawca może wprowadzić kontrolę służbowej poczty elektronicznej, pod warunkiem że jest to niezbędne do zapewnienia organizacji pracy umożliwiającej pełne wykorzystanie czasu pracy oraz właściwego użytkowania udostępnionych pracownikowi narzędzi pracy (art. 22³ § 1 k.p.). Monitoring poczty elektronicznej nie może naruszać tajemnicy korespondencji oraz innych dóbr osobistych pracownika. Obowiązek poszanowania tych dóbr mający oparcie w konstytucji wartości ma charakter bezwzględny. W konsekwencji, nawet jeśli pracodawca wprowadzi zakaz korzystania z poczty służbowej do celów prywatnych, nie ma prawa zapoznania się z prywatną korespondencją pracownika, który nie zastosował się do tego zakazu.

O wprowadzeniu monitoringu poczty elektronicznej, jego celach, zakresie i sposobie zastosowania pracownik powinien być poinformowany na dwa tygodnie przed jego uruchomieniem, w sposób przyjęty u danego pracodawcy. W przypadku pracownika nowo zatrudnionego takie informacje powinny być przekazane na piśmie przed dopuszczeniem do pracy. Pracodawca jest ponadto zobligowany do widocznego i czytelnego oznakowania skrzynek poczty elektronicznej objętych monitoringiem.

Pracodawca, przeprowadzając kontrolę, powinien przestrzegać zasad określonych w porozumieniu zawartym ze związkami zawodowymi, regulaminie w sprawie pracy zdalnej, a w razie braku zakładowych aktów prawnych – w poleceniu pracy zdalnej bądź porozumieniu zawartym z określonym pracownikiem. Kontrola ma się odbywać w miejscu pracy i w godzinach pracy. Dokładny termin jej przeprowadzenia pracodawca ma uzgodnić z pracownikiem. Z jednej strony czynności kontrolne podejmowane przez pracodawcę nie mogą być niespodziewane, zaskakujące, po to, by nie zakłócać życia osobistego pracownika i jego domowników, z drugiej zaś pracownik nie może pozbawić podmiotu zatrudniającego możliwości przeprowadzenia kontroli. Uporczywe niewyrażanie na nią zgody narusza podstawowe uprawnienie pracodawcy, dając podstawę do rozwiązania stosunku pracy.²⁶

11.3. Prawo do wynagrodzenia za czas kontroli

W Kodeksie pracy nie ma przepisu dotyczącego sytuacji prawnej pracownika w okresie kontroli, w szczególności, czy za ten okres przysługuje mu wynagrodzenie. Według niektórych specjalistów z zakresu prawa pracy czas kontroli należy traktować jak czas nieświadczenia pracy, za który pracownikowi nie przysługuje wynagrodzenie, chyba że pracodawca przyjmie odmienne rozwiązanie, korzystne dla pracownika.²⁷ Stanowisko to budzi wątpliwości. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 128 § 1 k.p. czasem pracy jest czas, w którym pracownik pozostaje w dyspozycji pracodawcy w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym do wykonywania pracy. Z treści wskazanego przepisu wyraźnie wynika, że czasem pracy jest nie tylko czas, w którym pracownik rzeczywiście wykonuje obowiązki wynikające ze stosunku pracy, ale również okresy nieświadczenia pracy, w których pozostaje on w dyspozycji pracodawcy w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym do jej wykonywania. Przez pozostawanie w dyspozycji pracodawcy należy rozumieć stan fizycznej obecności w zakładzie pracy lub innym miejscu, które w zamyśle pracodawcy jest wyznaczone (przeznaczone) do wykonywania pracy. Istotne jest także, aby pracownik miał rzeczywistą możliwość świadczenia pracy i poleceń pracodawcy oraz wykazywał gotowość w tym względzie, tj. wykazywał wolę niezwłocznego podjęcia pracy. Dlatego można uznać, że jeśli w związku z kontrolą przeprowadzaną bezpośrednio w miejscu wykonywania pracy pracownik zdalny nie może wypełniać swoich obowiązków, pozostaje do dyspozycji pracodawcy. W efekcie okres kontroli należy zakwalifikować do czasu pracy, za który przysługuje pracownikowi stosowne wynagrodzenie.

11.4. Zasady przeprowadzania kontroli wykonywania pracy zdalnej

O sposobie przeprowadzania kontroli decyduje miejsce wykonywania pracy zdalnej i jej rodzaj (art. 67²⁸ § 2 k.p.). Kontrolując pracownika wykonującego pracę w miejscu jego zamieszkania, pracodawca jest zobowiązany do poszanowania prywatności domowników i innych osób przebywających w danym miejscu. Inaczej niż w przypadku telepracy, nie wymaga się pisemnej zgody pracownika na fizyczne wejście do pomieszczeń mieszkalnych w celu przeprowadzenia inspekcji. Pracownik, który decyduje się na pracę zdalną, jednocześnie godzi się na określone działania ze strony pracodawcy, w tym zwłaszcza kontrolowanie czynności pracownika bezpośrednio w miejscu wykonywania przez niego obowiązków pracowniczych. Należy podkreślić, że czynności kontrolne powinny być tak przeprowadzane, aby nie utrudniały korzystania z pomieszczeń domowych w sposób zgodny z ich przeznaczeniem. Pracodawca zobowiązany jest zatem do respektowania konstytucyjnego prawa do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego oraz zasady nienaruszalności mieszkania (art. 50 Konstytucji RP). W konsekwencji kontrola pracownika powinna odbywać się przede wszystkim za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Przeprowadzanie przez pracodawcę czynności sprawdzających bezpośrednio w pomieszczeniach mieszkalnych pracownika jest dopuszczalne w zasadzie tylko wówczas, gdy działania kontrolne za pomocą środków komunikacji elektronicznej są niemożliwe lub wysoce utrudnione.

Obostrzenia wskazane w omawianym przepisie nie obowiązują w przypadku wykonywania pracy zdalnej w innym miejscu niż miejsce zamieszkania. W takiej sytuacji pracodawca, korzystając ze swoich kierowniczych uprawnień, ma możliwość przeprowadzenia czynności kontrolnych na zasadach obowiązujących ogół zatrudnionych.

11.5. Stwierdzenie uchybień przy wykonywaniu pracy zdalnej

Jeżeli w wyniku kontroli zostaną ujawnione uchybienia w przestrzeganiu przepisów i zasad w zakresie bezpieczeństwa i higieny, o których poinformowano pracownika, bądź procedur dotyczących ochrony informacji, w tym procedur ochrony danych osobowych, pracodawca może wyznaczyć termin na ich usunięcie albo cofnąć zgodę na pracę zdalną (art. 67²⁸ § 3 k.p.). Z treści wskazanego przepisu wyraźnie wynika, że w przypadku wymienionych naruszeń pracodawca ma dwie możliwości:

● albo wyznaczy pracownikowi termin na dostosowanie działań w sferze bhp i ochrony informacji oraz danych osobowych do wymagań obowiązujących u danego pracodawcy,

● albo podejmie decyzję o zakończeniu pracy zdalnej.

W tym ostatnim przypadku na pracowniku ciąży obowiązek podjęcia pracy w dotychczasowym miejscu w terminie wyznaczonym przez pracodawcę. Decyzja o zaprzestaniu pracy zdalnej jest dopuszczalna, nawet jeżeli nieprawidłowości można byłoby usunąć w określonym czasie. Porównując art. 67²⁸ § 3 k.p. ze sposobem zakończenia pracy zdalnej przewidzianym w art. 67²² k.p., należy podkreślić, że w omawianej sytuacji odstąpienie od tej formy wykonywania pracy następuje wskutek jednostronnej czynności pracodawcy. Jest on także upoważniony do samodzielnego określenia terminu, w którym pracownik powinien powrócić na pierwotnie zajmowane stanowisko. W tej sytuacji nie obowiązuje 2-dniowy okres uprzedzenia. Pracownik może być zobowiązany do natychmiastowego podjęcia pracy w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę. Odmowa zaprzestania pracy zdalnej naraża pracownika na określone negatywne konsekwencje przewidziane w prawie pracy.

Należy podkreślić, że działania podejmowane przez pracodawcę w razie stwierdzenia uchybień w pracy zdalnej dotyczą pracowników wykonujących pierwotnie obowiązki wynikające z umowy o pracę w sposób tradycyjny, tj. w zakładzie pracy lub w miejscu prowadzenia działalności przez pracodawcę, i tych, którzy w okresie zatrudnienia przeszli na pracę zdalną. W przypadku pracownika świadczącego od początku pracę w sposób zdalny naruszenie przepisów bhp upoważnia pracodawcę do działań, które mogą być podejmowane w odniesieniu do ogółu pracowników. Pracodawca może zastosować karę porządkową, rozwiązać stosunek pracy, w szczególnych sytuacjach nawet w trybie dyscyplinarnym, nie ma natomiast możliwości samodzielnego zobowiązania pracownika do zaprzestania pracy zdalnej. Przejście do tradycyjnego sposobu wykonywania pracy może się odbyć w drodze porozumienia stron lub na podstawie wypowiedzenia zmieniającego (art. 42 k.p.).

12. Obowiązek równego traktowania i zakaz dyskryminacji (art. 67²⁹ k.p.)

Artykuł 67²⁹ Kodeksu pracy

§ 1. Pracownik wykonujący pracę zdalną nie może być traktowany mniej korzystnie w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych niż inni pracownicy zatrudnieni przy takiej samej lub podobnej pracy, z uwzględnieniem odrębności związanych z warunkami wykonywania pracy zdalnej.

§ 2. Pracownik nie może być w jakikolwiek sposób dyskryminowany z powodu wykonywania pracy zdalnej, jak również z powodu odmowy wykonywania takiej pracy.

12.1. Uwagi ogólne

Przepisy art. 67²⁹ k.p. stanowią o zasadzie równego traktowania pracowników zdalnych z innymi pracownikami w zakresie:

● nawiązania i rozwiązania stosunku pracy,

● warunków zatrudnienia,

● awansowania,

● dostępu do szkoleń w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych.

Komentowany przepis mówi również o zakazie jakiejkolwiek dyskryminacji związanej z wykonywaniem pracy zdalnej bądź odmową wykonywania pracy w takiej formie.

Przytoczony przepis stanowi powtórzenie identycznie brzmiącego przepisu w odniesieniu do telepracy. Wykonywanie pracy poza zakładem pracy zawsze bowiem budziło obawy przed nierównym traktowaniem lub dyskryminacją. Różnice istniejące między pracą zdalną a wykonywaną w tradycyjnej formie powodują uzasadnione obawy co do niezgodnego z prawem różnicowania praw pracowników świadczących pracę zdalnie względem pozostałych zatrudnionych. Pomimo że zakaz dyskryminacji ze względu na wykonywanie pracy w formie zdalnej można byłoby wyprowadzić z ogólnych przepisów dotyczących równego traktowania w zatrudnieniu, ustawodawca wprost wskazuje na obowiązek równego traktowania i zakaz dyskryminacji z powodu pracy zdalnej. Ustanowienie ochrony z powodu wykonywania pracy w formie zdalnej stanowiło wyjście naprzeciw oczekiwaniom związków zawodowych. Jak wskazuje projektodawca w uzasadnieniu do nowelizacji Kodeksu pracy „Mimo iż przepis art. 11³ zakazuje dyskryminacji w zatrudnieniu z każdej przyczyny, a określony w nim katalog przesłanek dyskryminacyjnych jest otwarty, projektodawca zdecydował o zawarciu regulacji zakazującej dyskryminacji także w projektowanych przepisach dotyczących pracy zdalnej wskutek postulatów strony związkowej, dla której taka norma stanowi dodatkową regulację ochronną pracownika wykonującego pracę zdalną.”.²⁸

12.2. Nakaz równego traktowania a zakaz dyskryminacji

W przytoczonym art. 67²⁹ k.p. ustawodawca nawiązuje do dwóch podstawowych zasad prawa pracy zawartych w rozdziale II działu pierwszego, to jest zasady równego traktowania pracowników (art. 11² k.p.) i zasady niedyskryminacji w zatrudnieniu (art. 11³ k.p.). Szczegółowe rozwiązania w zakresie niedyskryminacji zawiera rozdział IIb dział pierwszy o równym traktowaniu w zatrudnieniu. Zasady te odnoszą się do stosunków przedkontraktowych, samego stosunku pracy, jak i momentu jego ustania (por. art. 18^3a–18^3e k.p.). Równe traktowanie i zakaz dyskryminacji nie są tożsame.

Zgodnie z art. 11² k.p. pracownicy mają równe prawa z tytułu jednakowego wypełniania takich samych obowiązków – dotyczy to w szczególności równego traktowania mężczyzn i kobiet w zatrudnieniu. Konkretyzację tej zasady stanowi art. 18^3c § 1 k.p., w myśl którego pracownicy mają prawo do jednakowego wynagrodzenia za jednakową pracę lub za pracę o jednakowej wartości. Zasada równego traktowania oznacza konieczność zapewniania takich samych uprawnień wszystkim pracownikom, którzy w taki sam sposób wypełniają jednakowe obowiązki. W rezultacie pracownik wykonujący pracę zdalną nie może być traktowany mniej korzystniej niż inni pracownicy danego pracodawcy, którzy wykonują taką samą lub podobną pracę. Sytuacja pracowników wykonujących obowiązki poza zakładem pracy powinna być oceniana w odniesieniu do pracowników zatrudnionych w sposób tradycyjny, którzy wykonują identyczne prace lub bardzo zbliżone.²⁹ Warto również wspomnieć, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, naruszenie wyłącznie zasady równego taktowania (art. 11² k.p.), bez zaistnienia kryterium dyskryminacyjnego, powoduje odpowiedzialność odszkodowawczą pracodawcy na podstawie art. 471 k.c. w związku z art. 471 k.c. w związku z art. 300 k.p., a nie na podstawie art. 18^3d k.p.³⁰

Z kolei dyskryminacja, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego, jest kwalifikowaną postacią nierównego traktowania, z którą mamy do czynienia tylko wtedy, gdy nierówne traktowanie spowodowane jest naruszeniem przez pracodawcę co najmniej jednego z kryteriów określonych w art. 11³ oraz art. 18^3a § 1 k.p.³¹ Dyskryminacja jest kwalifikowaną formą naruszenia zasady równego traktowania, a katalog przyczyn dyskryminacji ma charakter otwarty. Uzupełnieniem tego katalogu jest właśnie omawiany przepis, zawierający zakaz dyskryminacji z powodu wykonywania pracy zdalnej, jak również z powodu odmowy wykonywania takiej pracy. Sąd Najwyższy wskazał, że „Niedozwolonymi kryteriami różnicowania sytuacji pracowników stanowiącego dyskryminację są kryteria wymienione w art. 11³, 18³ § 1 (w brzmieniu obowiązującym do 7.09.2019 r.) oraz w przepisach szczególnych, jak i innespołecznie nieakceptowalne kryteria.”.³²

12.3. Dopuszczalne odmienne traktowanie

Wymóg równego traktowania nie ma charakteru bezwzględnego. Odmienne traktowanie pracownika wykonującego swoje obowiązki w sposób zdalny w porównaniu z pracownikiem świadczącym pracę o podobnym charakterze w zakładzie pracy może być jednak usprawiedliwione, gdy chodzi o niektóre prawa i obowiązki, ze względu na odrębności związane z wykonywaniem pracy w formie zdalnej. Przykładowo pracownicy świadczący pracę w biurze mogą korzystać z tzw. owocowych piątków lub innych bonusów, podczas gdy pracownik świadczący pracę w domu jest z tego prawa wyłączony z przyczyn praktycznych. Pracodawca nie ma obowiązku wysyłania owoców do domu pracownikom pracującym zdalnie.³³

12.4. Dyskryminacja w związku z pracą zdalną

Dyskryminacja z powodu pracy zdalnej może zachodzić zarówno na etapie nawiązywania umowy o pracę, w trakcie zatrudnienia, jak i rozwiązywania umowy o pracę.

Przy zawieraniu umowy o pracę nierówne traktowanie może polegać na proponowaniu innych podstaw zatrudnienia lub mniej korzystnych warunków pracy i płacy niż oferowane na porównywalnych stanowiskach w przypadku świadczenia pracy w tradycyjnej formie. Pracodawca nie może proponować pracownikom pracującym zdalnie tylko umów terminowych, chyba że wykaże brak możliwości stałego zatrudnienia. Taka sytuacja może zaistnieć, gdy zapotrzebowanie na konkretne usługi ma charakter okresowy i dotyczy tylko tej formy świadczenia pracy (np. stworzenie programu komputerowego, aplikacji mobilnych itd.).³⁴

W trakcie zatrudnienia dyskryminacja w związku z pracą zdalną może polegać przede wszystkim na różnicowaniu praw pracowników pracujących zdalnie i wykonujących pracę w zakładzie pracy. Największe zagrożenie związane z zatrudnieniem zdalnym wiąże się z wykluczeniem pracownika ze szkoleń i utrudnianiem mu rozwoju kariery zawodowej. Nieprzypadkowo pkt 10 porozumienia ramowego Europejskich Partnerów Społecznych z 16 lipca 2002 r. w sprawie telepracy stanowi, że „Telepracownicy mają taki sam dostęp do szkoleń i rozwoju kariery jak pozostali pracownicy oraz są podlegają takiej samej ocenie jak pozostali pracownicy.”.

Dyskryminacja może także wystąpić na etapie wyboru pracowników mających możliwość wykonywania pracy w formie zdalnej. Taki wybór powinien opierać się na kryteriach obiektywnych, konkretnych i uzasadnionych w każdorazowej faktycznej sytuacji. Jeśli jest to możliwe, praca zdalna powinna być organizowana w sposób zapewniający rotacyjność. Nie powinno być tak, że tylko niektórzy pracownicy znajdujący się w tej samej sytuacji są w sposób nieuzasadniony pozbawieni możliwości pracy zdalnej, a tym samym pewnego rodzaju benefitu, jakim dla wielu osób jest praca zdalna. Z dyskryminacją możemy mieć do czynienia także w sytuacji odwrotnej, tzn. gdy pracownik z różnych względów nie chce wykonywać pracy w formie zdalnej. Pomimo że pracodawca ma możliwość wydania polecenia pracy zdalnej, warunkiem narzucenia pracownikowi takiej pracy jest konieczność złożenia przez pracownika, bezpośrednio przed wydaniem polecenia, oświadczenia w postaci papierowej lub elektronicznej, że posiada warunki lokalowe i techniczne do wykonywania pracy zdalnej. Brak zgody pracownika na pracę zdalną nie może prowadzić do nieuprawnionego wykluczenia pracownika z zespołu i izolowania go od współpracowników. Takie zachowanie może w określonych stanach faktycznych nosić znamiona dyskryminacji, a nawet mobbingu.³⁵

Równe traktowanie na etapie rozwiązywania umów związanych z pracą zdalną dotyczy przede wszystkim warunków, na jakich umowy są wypowiadane, w szczególności przyznawanych odpraw i rekompensat. Pewne trudności i wątpliwości w kontekście zapewnienia jednakowego traktowania mogą ujawnić się na etapie doboru pracowników do zwolnień. Ze względu na element organizacyjny lub ekonomiczny nierównomierne proporcje w typowaniu pracowników bądź pracowników zdalnych do zwolnienia mogą mieć bowiem uzasadnienie.³⁶

13. Przebywanie na terenie zakładu pracy (art. 67³⁰ k.p.)

Artykuł 67³⁰ Kodeksu pracy

Pracodawca umożliwia pracownikowi wykonującemu pracę zdalną przebywanie na terenie zakładu pracy, kontaktowanie się z innymi pracownikami oraz korzystanie z pomieszczeń i urządzeń pracodawcy, zakładowych obiektów socjalnych i prowadzonej działalności socjalnej – na zasadach przyjętych dla ogółu pracowników.

Przepis art. 67³⁰ k.p. służy budowaniu relacji pracowników w zakładzie pracy, bez względu na miejsce wykonywania pracy. Ma zapobiegać izolacji i wykluczeniu pracowników zdalnych.

Przepis odnosi się do wszystkich pracowników zdalnych. Nie ma przy tym znaczenia, czy praca zdalna wykonywana jest w efekcie zmiany w trakcie zatrudnienia, czy też od jego początku. Kategoryczny zwrot „pracodawca umożliwia” oznacza, że jego obowiązkiem jest umożliwienie pracownikowi zdalnemu:

● przebywanie na terenie zakładu pracy,

● kontaktowanie się z innymi pracownikami,

● korzystanie z pomieszczeń i urządzeń pracodawcy, zakładowych obiektów socjalnych i prowadzonej działalności socjalnej.

Jedyne ograniczenie, do którego jest zobowiązany pracownik wykonujący pracę w sposób zdalny, to przestrzeganie przyjętych przez pracodawcę zasad. Warto nadmienić, że chodzi o zasady przyjęte dla ogółu pracowników. Oznacza to, że pracodawca nie może wprowadzać innych zasad przebywania na terenie zakładu pracy, kontaktowania się z innymi pracownikami oraz korzystania z pomieszczeń i urządzeń pracodawcy, zakładowych obiektów socjalnych i prowadzonej działalności socjalnej dla pracowników zdalnych niż przyjęte dla ogółu.

Wymienione zasady najczęściej zawarte są w regulaminie pracy. Pracownicy zdalni ponoszą taką samą odpowiedzialność za naruszenie przyjętych przez pracodawcę zasad jak pozostali pracownicy.

14. Dbałość o bhp. Wypadki w pracy zdalnej (art. 67³¹ k.p.)

Artykuł 67³¹ Kodeksu pracy

§ 1. Pracodawca realizuje w stosunku do pracownika w czasie wykonywania przez niego pracy zdalnej obowiązki w zakresie wynikającym z rodzaju i warunków wykonywanej pracy określone w dziale dziesiątym, z wyłączeniem obowiązków określonych w art. 208 § 1, art. 209¹, art. 212 pkt 1 i 4, art. 213, art. 214, art. 232 i art. 233.

§ 2. W przypadku, o którym mowa w art. 67¹⁹ § 1 pkt 1, szkolenie wstępne w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy osoby przyjmowanej do pracy na stanowisko administracyjno-biurowe może być przeprowadzone w całości za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Pracownik potwierdza w postaci papierowej lub elektronicznej ukończenie szkolenia.

§ 3. W przypadku wykonywania przez pracownika pracy zdalnej przepisu art. 23⁷³ § 2² nie stosuje się.

§ 4. Praca zdalna nie obejmuje prac:

1) szczególnie niebezpiecznych;

2) w wyniku których następuje przekroczenie dopuszczalnych norm czynników fizycznych określonych dla pomieszczeń mieszkalnych;

3) z czynnikami chemicznymi stwarzającymi zagrożenie, o których mowa w przepisach w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy związanej z występowaniem czynników chemicznych w miejscu pracy;

4) związanych ze stosowaniem lub wydzielaniem się szkodliwych czynników biologicznych, substancji radioaktywnych oraz innych substancji lub mieszanin wydzielających uciążliwe zapachy;

5) powodujących intensywne brudzenie.

§ 5. Przy ocenie ryzyka zawodowego pracownika wykonującego pracę zdalną uwzględnia się w szczególności wpływ tej pracy na wzrok, układ mięśniowo-szkieletowy oraz uwarunkowania psychospołeczne tej pracy. Na podstawie wyników tej oceny pracodawca opracowuje informację zawierającą:

1) zasady i sposoby właściwej organizacji stanowiska pracy zdalnej, z uwzględnieniem wymagań ergonomii;

2) zasady bezpiecznego i higienicznego wykonywania pracy zdalnej;

3) czynności do wykonania po zakończeniu wykonywania pracy zdalnej;

4) zasady postępowania w sytuacjach awaryjnych stwarzających zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego.

Pracodawca może sporządzić uniwersalną ocenę ryzyka zawodowego dla poszczególnych grup stanowisk pracy zdalnej.

§ 6. Przed dopuszczeniem do wykonywania pracy zdalnej pracownik potwierdza w oświadczeniu składanym w postaci papierowej lub elektronicznej zapoznanie się z przygotowaną przez pracodawcę oceną ryzyka zawodowego oraz informacją zawierającą zasady bezpiecznego i higienicznego wykonywania pracy zdalnej oraz zobowiązuje się do ich przestrzegania.

§ 7. Dopuszczenie pracownika do wykonywania pracy zdalnej jest uzależnione od złożenia przez pracownika oświadczenia w postaci papierowej lub elektronicznej, zawierającego potwierdzenie, że na stanowisku pracy zdalnej w miejscu wskazanym przez pracownika i uzgodnionym z pracodawcą są zapewnione bezpieczne i higieniczne warunki tej pracy.

§ 8. Pracownik organizuje stanowisko pracy zdalnej, uwzględniając wymagania ergonomii.

§ 9. W razie wypadku przy pracy zdalnej art. 234 oraz przepisy wydane na podstawie art. 237 § 1 pkt 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

§ 10. Oględzin miejsca wypadku dokonuje się po zgłoszeniu wypadku przy pracy zdalnej, w terminie uzgodnionym przez pracownika albo jego domownika, w przypadku gdy pracownik ze względu na stan zdrowia nie jest w stanie uzgodnić tego terminu, i członków zespołu powypadkowego. Zespół powypadkowy może odstąpić od dokonywania oględzin miejsca wypadku przy pracy zdalnej, jeżeli uzna, że okoliczności i przyczyny wypadku nie budzą jego wątpliwości.

14.1. Wyłączenie niektórych przepisów z zakresu bhp

Nowelizacja Kodeksu pracy zapewnia pracownikom wykonującym pracę w trybie zdalnym zbliżone prawa i obowiązki z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy jak w przypadku pracowników wykonujących pracę w tradycyjnej formie.

Jednak przepisy wyłączają obowiązki pracodawców w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy w sytuacjach opisanych dalej.

14.1.1. Artykuł 208 § 1 k.p.

Przepis ten wskazuje, że w przypadku gdy jednocześnie w tym samym miejscu wykonują pracę pracownicy zatrudnieni przez różnych pracodawców, pracodawcy ci mają obowiązek:

● współpracować ze sobą;

● wyznaczyć koordynatora sprawującego nadzór nad bezpieczeństwem i higieną pracy wszystkich pracowników zatrudnionych w tym samym miejscu;

● ustalić zasady współdziałania uwzględniające sposoby postępowania w przypadku wystąpienia zagrożeń dla zdrowia lub życia pracowników;

● informować siebie nawzajem oraz pracowników lub ich przedstawicieli o działaniach w zakresie zapobiegania zagrożeniom zawodowym występującym podczas wykonywanych przez nich prac.

Wyłączenie zastosowania tego przepisu wobec pracowników zdalnych wydaje się uzasadnione. W ramach przykładu można wskazać sytuację, w której małżeństwo pracujące u odrębnych pracodawców wykonuje pracę zdalną z domu. Trudno oczekiwać od pracodawców tych osób, aby wyznaczali koordynatora sprawującego nadzór nad bezpieczeństwem i higieną pracy tych osób w domu. Dlatego też wyłączenie tego obowiązku jest prawidłowe.

14.1.2. Artykuł 209¹ k.p.

Wskazany przepis stanowi, iż pracodawca jest obowiązany:

● zapewnić środki niezbędne do udzielania pierwszej pomocy w nagłych wypadkach, zwalczania pożarów i ewakuacji pracowników;

● wyznaczyć pracowników do:

– udzielania pierwszej pomocy,

– wykonywania działań w zakresie zwalczania pożarów i ewakuacji pracowników;

● zapewnić łączność z służbami zewnętrznymi wyspecjalizowanymi w szczególności w zakresie udzielania pierwszej pomocy w nagłych wypadkach, ratownictwa medycznego oraz ochrony przeciwpożarowej.

Analizowany obowiązek w kontekście pracy zdalnej także nie ma racji bytu. Specyfika pracy zdalnej nie pozwala na rzetelne wypełnienie obowiązków wskazanych w przepisie, stąd jego wyłączenie jest prawidłowe.

14.1.3. Artykuł 212 pkt 1 i 4 k.p.

Wskazany przepis w wyróżnionych punktach stanowi, że osoba kierująca pracownikami jest obowiązana:

● organizować stanowiska pracy zgodnie z przepisami i zasadami bezpieczeństwa i higieny pracy,

● dbać o bezpieczny i higieniczny stan pomieszczeń pracy i wyposażenia technicznego, a także o sprawność środków ochrony zbiorowej i ich stosowanie zgodnie z przeznaczeniem.

Co istotne, przepis ten określa obowiązki osoby kierującej pracownikami w zakresie bhp. Podobnie jak przy poprzednich przepisach, osoba kierująca pracownikami w zakresie bhp nie znajdzie zastosowania do pracowników wykonujących pracę zdalną. Natomiast podkreślenia wymaga, że na pracodawcy nadal spoczywa obowiązek m.in. organizowania pracy w sposób zapewniający bezpieczne i higieniczne warunki pracy. Oznacza to, że wyłączenie zastosowania przepisów o osobie kierującej pracownikami w zakresie bhp nie zwalnia pracodawcy z obowiązku spełnienia innych obowiązków dotyczących zorganizowania pracy w zgodzie z zasadami bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, o czym mowa dalej.

14.1.4. Artykuł 213 k.p.

Ta norma określa wymagania w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy dla obiektów i pomieszczeń. Wedle tego przepisu pracodawca jest obowiązany zapewnić, aby budowa lub przebudowa obiektu budowlanego, w którym przewiduje się pomieszczenia do pracy, była wykonywana na podstawie projektów uwzględniających wymagania bezpieczeństwa i higieny pracy. Ponadto, zgodnie ze wskazanym przepisem, obiekt budowlany, w którym znajdują się pomieszczenia do pracy, powinien spełniać wymagania dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy. Co więcej przebudowa obiektu budowlanego, w którym znajdują się pomieszczenia do pracy, powinna uwzględniać poprawę warunków bezpieczeństwa i higieny pracy. Powyższe zasady stosowane są odpowiednio w przypadku, gdy budowa lub przebudowa dotyczy części obiektu budowlanego, w której znajdują się pomieszczenia do pracy.

Ponownie należy uznać decyzję ustawodawcy o wyłączeniu zastosowania tego przepisu za prawidłową. Powołana norma nie znajduje zastosowania w kontekście specyfiki pracy zdalnej, a więc z punktu widzenia zasad poprawnej legislacji nie powinna mieć odniesienia do tego rodzaju pracy.

14.1.5. Artykuł 214 k.p.

Kolejnym wyłączeniem w stosunku do pracy zdalnej jest norma wynikająca z art. 214 k.p., wedle której pracodawca jest obowiązany zapewnić pomieszczenia pracy odpowiednie do rodzaju wykonywanych prac i liczby zatrudnionych pracowników, a ponadto utrzymywać obiekty budowlane i znajdujące się w nich pomieszczenia pracy, a także tereny i urządzenia z nimi związane, w stanie zapewniającym bezpieczne i higieniczne warunki pracy. W przypadku pracy zdalnej ten obowiązek w sposób naturalny nie ma zastosowania. Natomiast istotną konstatacją jest to, że wyłączony został obowiązek spoczywający na pracodawcy, dotyczący zapewnienia pomieszczenia pracy odpowiedniego do rodzaju wykonywanych prac. To pracownik składa oświadczenie warunkujące dopuszczenie do wykonywania pracy zdalnej. W ramach tego oświadczenia pracownik potwierdza, że na stanowisku pracy zdalnej w miejscu wskazanym przez niego i uzgodnionym z pracodawcą są zapewnione bezpieczne i higieniczne warunki tej pracy (zob. art. 67³¹ § 7 k.p.). Oznacza to, że część ciężaru w zakresie zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy w miejscu pracy zdalnej została przeniesiona na samych pracowników. Tego rodzaju rozwiązanie należy uznać za racjonalne, bowiem pracodawca w praktyce nie ma realnych narzędzi umożliwiających mu zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy m.in. w domu pracownika. Nadmierna ingerencja pracodawcy mogłaby oznaczać naruszenie prywatności pracownika i jego miru domowego.

Należy zatem stwierdzić, że wyłączony został obowiązek dotyczący zapewnienia przez pracodawcę pomieszczeń pracy odpowiednich do rodzaju wykonywanych prac, przy czym jednocześnie zobowiązano pracownika do przedłożenia oświadczenia potwierdzającego fakt zachowania bezpiecznych i higienicznych warunków pracy w miejscu jej wykonywania.

14.1.6. Artykuł 232 k.p.

Kontynuując rozważania dotyczące wyjątków od zasad dotyczących bhp w stosunku do pracowników zdalnych, należy zwrócić także uwagę na art. 232 k.p. Według tego przepisu pracodawca jest obowiązany zapewnić pracownikom zatrudnionym w warunkach szczególnie uciążliwych, nieodpłatnie, odpowiednie posiłki i napoje, jeżeli jest to niezbędne ze względów profilaktycznych.

Kodeks pracy nie definiuje pojęcia „warunki szczególnie uciążliwe”. Ustalenie stanowisk pracy, na których zatrudnieni pracownicy powinni otrzymać posiłki i napoje, należy do pracodawcy, który działa w porozumieniu z przedstawicielstwem związkowym, a w razie jego braku – po uzyskaniu opinii przedstawicieli pracowników (§ 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów – Dz.U. Nr 60, poz. 279 z późn. zm.).

Wydaje się, że ustawodawca założył, że w przypadku pracy zdalnej praca nie będzie spełniała przesłanek do określenia jej jako wykonywanej w „warunkach szczególnie uciążliwych”. Jednocześnie trudno w sposób racjonalny kreować w stosunku do pracodawców obowiązek, wedle którego mieliby dostarczać do miejsca wykonywania pracy zdalnej (np. dom pracownika) posiłek. Z tego względu można uznać to wyłączenie za prawidłowe.

14.1.7. Artykuł 233 k.p.

Ostatnim wyłączeniem przepisów w stosunku do pracy zdalnej jest art. 233 k.p. Wedle tej normy pracodawca jest obowiązany zapewnić pracownikom odpowiednie urządzenia higieniczno-sanitarne oraz dostarczyć niezbędne środki higieny osobistej. W tym przypadku chodzi o zapewnienie odpowiedniej infrastruktury koniecznej w związku z wykonywaną pracą. Wykonanie tego obowiązku nie jest bowiem adresowane do imiennie oznaczonego pracownika lub do pracowników zatrudnionych na określonych stanowiskach, tak jak jest na przykład w przypadku zapewnienia pracownikom posiłków i napojów.³⁷

Natomiast w kontekście wyłączenia tego obowiązku, należy jednoznacznie wskazać, że w stosunku do pracowników wykonujących pracę w sposób zdalny pracodawca nie ma obowiązku zapewnienia im odpowiednich urządzeń higieniczno-sanitarnych, nie istnieje również obowiązek dostarczenia tym osobom niezbędnych środków higieny osobistej.

14.2. Szkolenia w zakresie bhp

W przypadku uzgodnienia między stronami umowy o pracę, dokonanym przy zawieraniu tej umowy, wykonywania pracy zdalnej przez pracownika, szkolenie wstępne w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy osoby przyjmowanej do pracy na stanowisko administracyjno-biurowe może być przeprowadzone w całości za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej.

Warto mieć na uwadze, że omawiany przepis ma zastosowanie wyłącznie do pracowników zatrudnianych na stanowisku administracyjno-biurowym. Oznacza to, że w przypadku wszystkich innych stanowisk ustawodawca wymaga, aby szkolenie wstępne w dziedzinie bhp zostało przeprowadzone w sposób tradycyjny, tj. taki, w którym pracownik uczestniczy w sposób bezpośredni. Ustawodawca dopuszcza przeprowadzenie tego rodzaju szkolenia za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej wyłącznie do jednej grupy osób zatrudnionych.

Analizowany przepis odnosi się wyłącznie do formy przeprowadzenia szkolenia wstępnego, natomiast nie ingeruje w jego treść. Dlatego też informacje przekazywane na szkoleniu zdalnym powinny być na tożsamym poziomie merytorycznym, jak te podczas szkolenia wykonanego w formie tradycyjnej.

Szkolenie dla pracowników administracyjno-biurowych może być przeprowadzone w formie zdalnej (online) zarówno w całości, jak i w części. Co prawda komentowany przepis stanowi, że tego rodzaju szkolenie może być wykonane w formie zdalnej w całości, natomiast, opierając się o regułę interpretacyjną „z większego na mniejsze”, należy uznać, że także część szkolenia może odbyć się online, a pozostała część w formie tradycyjnej.

Dla pracodawcy niezwykle istotne jest potwierdzenie przez pracownika na piśmie i przekazanie w formie papierowej lub elektronicznie faktu ukończenia szkolenia. Z tego przepisu wynika, że potwierdzenie odbycia szkolenia jest obowiązkiem pracownika. Oznacza to, że odmowa potwierdzenia odbycia szkolenia może stanowić podstawę do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika w trybie art. 52 § 1 pkt 1 k.p. Natomiast dla pracodawcy potwierdzenie odbycia szkolenia przez pracownika może być istotnym dowodem w sytuacji jakichkolwiek sporów na tym tle.

Odnosząc się do formy potwierdzenia, Kodeks pracy wymaga, aby miało ono postać papierową lub elektroniczną. Obie formy potwierdzenia są wobec siebie równoważne.

Według art. 67³¹ § 3 k.p. w przypadku wykonywania przez pracownika pracy zdalnej nie stosuje się przepisu art. 237³ § 2² k.p. Ustawodawca zastosował tutaj zabieg podwójnego odesłania. W komentowanym przepisie odsyła do art. 237³ § 2² k.p., który natomiast kieruje do art. 237³ § 2 k.p. Z tej przyczyny w ramach analizy tego przepisu należy podążyć wyznaczoną przez ustawodawcę ścieżką.

Dla lepszego zrozumienia tej regulacji rozpocząć należy od art. 237³ § 2 k.p., wedle którego pracodawca jest obowiązany zapewnić przeszkolenie pracownika w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy przed dopuszczeniem go do pracy oraz prowadzenie okresowych szkoleń w tym zakresie. Szkolenie pracownika przed dopuszczeniem do pracy nie jest wymagane w przypadku podjęcia przez niego pracy na tym samym stanowisku pracy, które zajmował u danego pracodawcy bezpośrednio przed nawiązaniem z tym pracodawcą kolejnej umowy o pracę.

Natomiast zgodnie z powołanym w nowelizacji przepisem art. 237³ § 2² k.p., szkolenie, o którym mowa (art. 237³ § 2 k.p.), nie jest wymagane w przypadku pracownika na stanowisku administracyjno-biurowym, gdy rodzaj przeważającej działalności pracodawcy znajduje się w grupie działalności, dla której ustalono nie wyższą niż trzecia kategorię ryzyka, chyba że z oceny ryzyka, o której mowa w art. 226 pkt 1 k.p., wynika, że jest to konieczne. Podstawą do oceny kategorii ryzyka jest ustawa z 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2189).

Zgodnie z komentowanym przepisem do pracowników zdalnych nie stosujemy art. 237³ § 2² k.p. Oznacza to jednocześnie, że stosujemy powołany wcześniej art. 237³ § 2 k.p. W konsekwencji w stosunku do pracowników zdalnych znajdzie zastosowanie obowiązek ciążący na pracodawcy, polegający na zapewnieniu przeszkolenia tych osób w zakresie bhp przed dopuszczeniem ich do pracy oraz przeprowadzeniu okresowych szkoleń w tym zakresie. Jest to kolejny dowód na to, że wobec pracowników zdalnych pracodawca ma wiele obowiązków z zakresu bhp. W tym przypadku jest to obowiązek szkoleń przed dopuszczeniem do pracy oraz w trakcie wykonywania pracy, nawet w stosunku do pracowników na stanowiskach administracyjno-biurowych.

14.3. Zakaz wykonywania prac niebezpiecznych

Według art. 67³¹ § 4 k.p. praca zdalna nie obejmuje prac:

● szczególnie niebezpiecznych;

● w wyniku których następuje przekroczenie dopuszczalnych norm czynników fizycznych określonych dla pomieszczeń mieszkalnych;

● z czynnikami chemicznymi stwarzającymi zagrożenie, o których mowa w przepisach w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy związanej z występowaniem czynników chemicznych w miejscu pracy;

● związanych ze stosowaniem lub wydzielaniem się szkodliwych czynników biologicznych, substancji radioaktywnych oraz innych substancji lub mieszanin wydzielających uciążliwe zapachy;

● powodujących intensywne brudzenie.

Przepis ten stanowi element ochrony zarówno pracownika, jak i osób wspólnie z nim zamieszkujących (o ile praca zdalna wykonywana jest w domu pracownika), a także innych osób znajdujących się w pobliżu wykonywanej pracy przez pracownika. W sytuacji wykonywania pracy szczególnie niebezpiecznej dla osoby ją wykonującej oraz otoczenia standardowo pracodawca wprowadza odpowiednie środki chroniące zdrowie i życie. W przypadku pracy zdalnej tego rodzaju mechanizmy nie byłyby możliwe.

Pracodawca powinien w sposób precyzyjny określić rodzaj pracy wykonywanej w sposób zdalny, tak aby zapewnić bezpieczeństwo pracownika. Naruszenie komentowanej normy może powodować możliwość rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracodawcy w rozumieniu art. 55 § 1¹ k.p.

14.4. Ocena ryzyka zawodowego

W pierwszej kolejności należy wskazać, czym jest ocena ryzyka zawodowego. W skrócie ocena ryzyka zawodowego polega na dokładnym sprawdzeniu, co w miejscu pracy może zaszkodzić lub wyrządzić krzywdę pracownikom. Dzięki niej można zweryfikować, czy zostały zastosowane wystarczające środki ograniczające zagrożenia, a jeśli nie – zlecić ich zastosowanie. W efekcie tych działań spadnie ryzyko wystąpienia wypadków i chorób zawodowych w firmie. Zarządzanie ryzykiem to nieustający proces. Jego celem jest coraz lepsze rozpoznawanie ryzyka i zarządzanie nim, czyli wykrywanie zagrożeń dla zdrowia oraz podejmowanie odpowiednich działań korygujących i zapobiegawczych.³⁸

Ocenianie i dokumentowanie ryzyka zawodowego to obowiązek pracodawcy określony w Kodeksie pracy. Zgodnie z art. 226 k.p. pracodawca:

● ocenia i dokumentuje ryzyko zawodowe związane z wykonywaną pracą oraz stosuje niezbędne środki profilaktyczne zmniejszające ryzyko;

● informuje pracowników o ryzyku zawodowym, które wiąże się z wykonywaną pracą, oraz o zasadach ochrony przed zagrożeniami.

Analizowany przepis art. 67³¹ § 5 k.p. precyzuje, lecz nie wyłącza obowiązków wskazanych w art. 226 k.p., a więc oceny i dokumentacji ryzyka zawodowego, stosowania środków zmniejszających ryzyko czy informowania pracowników o ryzyku zawodowym oraz o zasadach ochrony przed zagrożeniami. Ustawodawca słusznie diagnozuje, że wykonywanie pracy zdalnej wiąże się z określoną specyfiką działań, dlatego też należy doprecyzować kwestie ryzyka zawodowego.

W praktyce pracodawca powinien stworzyć przejrzysty poradnik dla pracowników na temat wykonywania pracy zdalnej w kontekście bhp. Pozwoli to zabezpieczyć pracodawcę przed potencjalnymi zarzutami ze strony pracowników podnoszących brak należytej wiedzy z zakresie m.in. ergonomii bądź zasad bhp. Niezwykle istotne jest, aby informacja przekazywana pracownikom była dla nich zrozumiała i dostępna. Tego rodzaju elementy stanowią ważny dowód podczas sporów sądowych wynikłych na tle wypadków przy pracy czy chorób zawodowych.

Oprócz uwzględnienia przy ocenie ryzyka zawodowego takich kwestii jak wpływ tej pracy na wzrok czy układ mięśniowo-szkieletowy szczególną uwagę zwraca konieczność uwzględnienia w tym procesie uwarunkowań psychospołecznych pracy zdalnej.

W literaturze wskazuje się, że „zagrożenia psychospołeczne wynikają ze złego planowania pracy, złej organizacji pracy i złego zarządzania nią oraz z niekorzystnego otoczenia społecznego pracy; mogą one prowadzić do negatywnych skutków psychicznych, fizycznych i społecznych, takich jak stres związany z pracą zawodową, wypalenie lub depresja. Warunki pracy prowadzące do powstania zagrożeń psychospołecznych to na przykład:

● nadmierne obciążenie pracą;

● sprzeczne wymagania i brak jasności co do pełnionej roli;

● brak udziału w podejmowaniu decyzji, które mają wpływ na pracownika, oraz brak wpływu na sposób wykonywania pracy;

● złe zarządzanie zmianami organizacyjnymi, brak bezpieczeństwa zatrudnienia;

● nieskuteczna komunikacja, brak wsparcia ze strony kierownictwa bądź współpracowników;

● mobbing i molestowanie seksualne, przemoc ze strony osób trzecich.”³⁹.

Wobec tych uwarunkowań pracodawca w ocenie ryzyka zawodowego oprócz kwestii związanych z bezpieczeństwem fizycznym powinien także uwzględnić ochronę zdrowia psychicznego pracownika. W praktyce pracodawca, niezależnie od oceny ryzyka zawodowego, powinien wprowadzić wewnętrzne procedury umożliwiające dokonywanie zgłoszeń przez pracowników. Przykładowo w ramach przeciwdziałania mobbingowi, molestowaniu seksualnemu czy przemocy ze strony innych pracowników czy przełożonych, tego rodzaju polityka umożliwi pracownikowi zgłoszenie zdarzenia czy zjawiska. Dla pracodawcy będzie to także istotne narzędzie w celu obrony swojej pozycji podczas sporu sądowego, bowiem należy pamiętać, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego pracodawca może zwolnić się z odpowiedzialności za pojawienie się mobbingu w sytuacji, w której wykaże, iż podjął wszelkie możliwe działania, które według obiektywnej miary minimalizowały możliwości pojawienia się tego zjawiska.⁴⁰

Z powyższych wywodów wynika, że poszczególne elementy nowelizacji Kodeksu pracy wpływają także na dotychczasowe przepisy wewnętrzne pracodawcy (np. politykę antymobbingową), nawet nie odnosząc się do nich wprost. Dlatego też wdrożenie pracy zdalnej powinno mieć charakter kompleksowy, przy czym audytu wymaga cała dotychczasowa dokumentacja.

Przed dopuszczeniem do wykonywania pracy zdalnej pracownik powinien potwierdzić w oświadczeniu zapoznanie się z przygotowaną przez pracodawcę oceną ryzyka zawodowego oraz informacją zawierającą zasady bezpiecznego i higienicznego wykonywania pracy zdalnej oraz zobowiązać się do ich przestrzegania (art. 67³¹ § 6 k.p.).

Przepis ten stanowi o swoistym zapewnieniu przez pracownika w zakresie dwóch elementów, czyli:

● znajomości przygotowanej przez pracodawcę oceny ryzyka zawodowego;

● zapoznania się z zasadami bhp w zakresie pracy zdalnej i zobowiązanie się do ich przestrzegania.

Z przepisu wynika, że pracownik powinien przedłożyć powyższe zapewnienia przed dopuszczeniem do wykonywania pracy zdalnej. Oznacza to, że brak przedłożenia takiego rodzaju oświadczenia uniemożliwia wykonywanie pracy w sposób zdalny. W sytuacji, w której pracownik nie przedłoży oświadczeń, pracodawca nie powinien dopuszczać go do pracy. Analizowany przepis należy rozumieć analogicznie jak art. 237³ k.p., który wymaga przed dopuszczeniem do pracy pracownika posiadania przez niego dostatecznej znajomości przepisów oraz zasad bezpieczeństwa i higieny pracy. Jednocześnie brak przedłożenia takiego oświadczenia przed rozpoczęciem wykonywania pracy w sposób zdalny może stanowić ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych w rozumieniu art. 52 § 1 pkt 1 k.p. Dlatego też przedstawienie oświadczeń leży zarówno w interesie pracodawcy, jak i pracownika.

Warto także podkreślić, że pracownik powinien mieć odpowiedni czas na zapoznanie się z oceną ryzyka zawodowego oraz informacjami dotyczącymi zasad bhp. Co prawda ustawodawca nie określa sposobu oraz terminu na zapoznanie się z tymi informacjami, jednak w praktyce pracodawca powinien wręczać pracownikom kopię tych dokumentów za jednoczesnym potwierdzeniem odbioru i zapoznania się. W ten sposób pracodawca zabezpieczy swoje interesy poprzez możliwość wykazania spełnienia ciążącego na nim obowiązku. Forma potwierdzenia powinna być papierowa bądź elektroniczna.

14.5. Dopuszczenie pracownika do pracy zdalnej

Dopuszczenie pracownika do wykonywania pracy zdalnej jest uzależnione od złożenia przez pracownika oświadczenia zawierającego potwierdzenie, że na stanowisku pracy zdalnej w miejscu wskazanym przez pracownika i uzgodnionym z pracodawcą są zapewnione bezpieczne i higieniczne warunki tej pracy (art. 67³¹ § 7 k.p.).

Pracownik potwierdza, że w miejscu wykonywania pracy zdalnej będzie miał zapewnione bezpieczne i higieniczne warunki pracy. Pracodawca ma możliwość kontroli tego miejsca zgodnie z art. 67²⁸ k.p., natomiast oświadczenie pracownika ma kluczowe znaczenie z perspektywy dopuszczenia go do wykonywania tej pracy. W praktyce ważne jest, aby oświadczenie nastąpiło przed dopuszczeniem pracownika do pracy.

14.6. Organizacja stanowiska pracy zdalnej

Zgodnie z art. 67³¹ § 8 k.p. stanowisko pracy zdalnej organizuje pracownik, uwzględniając wymagania ergonomii. Wskazany przepis określa kolejny obowiązek pracownika. Ustawodawca ustanowił wobec pracownika wymaganie, zgodnie z którym to jego obowiązkiem jest zorganizowanie stanowiska pracy zdalnej uwzględniającego zasady ergonomii. Przede wszystkim należy podkreślić, że pracownik nie ma w tym przypadku możliwości odstąpienia od tego obowiązku. Przepis posługuje się wyrażeniem „organizuje”, a zatem nie powinno budzić wątpliwości, iż jest to nałożenie obowiązku na pracownika.

Przypomnienia wymaga, że według art. 67³¹ § 5 pkt 1 k.p. pracodawca na podstawie wyników oceny ryzyka zawodowego opracowuje informację zawierającą zasady i sposoby właściwej organizacji stanowiska pracy zdalnej, z uwzględnieniem wymagań ergonomii. Dlatego też to na nim spoczywa obowiązek przygotowania dla pracownika zbioru zasad w zakresie ergonomicznego stanowiska pracy.

Jeśli zaś chodzi o zasady ergonomii, to nie ma jednolitego i powszechnie przyjętego katalogu tych wymagań. Przy tego rodzaju zasadach należy uwzględnić w szczególności: wysokość biurka, odległość między pracownikiem a monitorem, właściwą wysokość fotela biurowego czy odpowiednie oświetlenie. Brak właściwej ergonomii stanowiska pracy może wiązać się z bólem pleców i kręgosłupa, zaburzeniem krążenia, złym samopoczuciem, a w konsekwencji z niższą wydajnością pracy. Dlatego też pracodawcy, przedstawiając pracownikom tego rodzaju zbiór zasad, powinni podejść kompleksowo do tej problematyki, aby zminimalizować ryzyko wszelkiego rodzaju uchybień na zdrowiu pracowników.

14.7. Wypadek przy pracy zdalnej

W przypadku wypadku przy pracy zdalnej stosuje się odpowiednio art. 234 k.p. oraz przepisy wydane na podstawie art. 237 § 1 pkt 1 i 2 k.p. Przepis art. 67³¹ § ma charakter odsyłający do norm Kodeksu pracy dotyczących obowiązków pracodawcy przy wypadku przy pracy, postępowaniu powypadkowym oraz aktów w zakresie sposobu i trybu postępowania przy ustalaniu okoliczności i przyczyn wypadków przy pracy oraz sposób ich dokumentowania, a także zakres informacji zamieszczanych w rejestrze wypadków przy pracy, a także składu zespołu powypadkowego.

Warto jednocześnie podkreślić, że ustawodawca posłużył się sformułowaniem „stosuje się odpowiednio”. Oznacza to, że przepisy te należy stosować z właściwymi odmiennościami wynikającymi ze specyfiki pracy zdalnej. Natomiast ustalenie tych odmienności należy już do osoby interpretującej przepis.

Według art. 237 k.p. razie wypadku przy pracy zdalnej pracodawca jest obowiązany:

● podjąć niezbędne działania eliminujące lub ograniczające zagrożenie;

● zapewnić udzielenie pierwszej pomocy osobom poszkodowanym i ustalenie w przewidzianym trybie okoliczności i przyczyn wypadku;

● zastosować odpowiednie środki zapobiegające podobnym wypadkom.

Nadto, pracodawca jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić właściwego okręgowego inspektora pracy i prokuratora o śmiertelnym, ciężkim lub zbiorowym wypadku przy pracy oraz o każdym innym wypadku, który wywołał wymienione skutki, mającym związek z pracą, jeżeli może być uznany za wypadek przy pracy. Kolejnym obowiązkiem wynikającym z tej regulacji jest zobowiązanie do prowadzenia rejestrów wypadków przy pracy, a także obowiązek przechowywania protokołu ustalenia okoliczności i przyczyn wypadku przy pracy wraz z pozostałą dokumentacją powypadkową przez 10 lat. Co równie istotne, koszty związane z ustalaniem okoliczności i przyczyn wypadków przy pracy ponosi pracodawca.

W praktyce niezwykle trudnym do wykonania obowiązkiem będzie zapewnienie udzielenia pierwszej pomocy. Przepis ten należy czytać jednocześnie z art. 67³¹ § 1 k.p., który wyłącza stosowanie art. 209¹ k.p. Przywołane normy wyłączają obowiązek pracodawcy do zapewnienia środków niezbędnych do udzielania pierwszej pomocy w nagłych wypadkach, wyznaczenia pracowników do udzielania pierwszej pomocy czy zapewnienia łączności z służbami zewnętrznymi wyspecjalizowanymi w szczególności w zakresie udzielania pierwszej pomocy w nagłych wypadkach, ratownictwa medycznego oraz ochrony przeciwpożarowej.

Dzięki temu, że ustawodawca użył sformułowania „stosowanie odpowiednie” obowiązek zapewnienia pomocy osobom poszkodowanym wykonującym pracę zdalną będzie wyłączony, bowiem jest to jedyna racjonalna wykładnia tych norm. Można uznać, że wykładnia wskazująca na jednoczesny obowiązek pracodawcy polegający na zapewnieniu pomocy osobom poszkodowanym wykonującym pracę zdalną przy wyłączonym obowiązku zapewnienia środków niezbędnych do udzielania pierwszej pomocy w nagłych wypadkach byłaby nieprawidłowa ze względu na wzajemną sprzeczność.

Można zatem stwierdzić, że w stosunku do pracodawcy, którego pracownicy wykonują pracę w sposób zdalny, znajdą zastosowanie wszystkie obowiązki wskazane w art. 234 k.p., z wyłączeniem obowiązku zapewnienia udzielenia pierwszej pomocy takim pracownikom.

Natomiast, odnosząc się do aktów wykonawczych wydanych na podstawie art. 237 § 1 pkt 1 i 2, do pracowników zdalnych znajdzie zastosowanie w szczególności rozporządzenie Rady Ministrów z 1 lipca 2009 r. w sprawie ustalania okoliczności i przyczyn wypadków przy pracy (Dz.U. z 2009 r. nr 105 poz. 870) określające:

● sposób i tryb postępowania przy ustalaniu okoliczności i przyczyn wypadków przy pracy oraz sposób ich dokumentowania, a także zakres informacji zamieszczanych w rejestrze wypadków przy pracy,

● skład zespołu powypadkowego.

14.8. Oględziny miejsca wypadku

Oględzin miejsca wypadku dokonuje się:

● po zgłoszeniu wypadku przy pracy zdalnej;

● w terminie uzgodnionym przez pracownika albo jego domownika (w przypadku gdy pracownik ze względu na stan zdrowia nie jest w stanie uzgodnić tego terminu) i członków zespołu powypadkowego.

Zespół powypadkowy może odstąpić od dokonywania oględzin miejsca wypadku przy pracy zdalnej, jeżeli uzna, że okoliczności i przyczyny wypadku nie budzą jego wątpliwości (art. 67³¹ § 10 k.p.).

Powyższy przepis opisuje sposób dokonywania oględzin miejsca pracy zdalnej. Przede wszystkim wyróżnienia wymaga wskazany przez ustawodawcę termin na przeprowadzenie oględzin. Pracodawca powinien uzgodnić z pracownikiem (albo jego domownikiem) termin przeprowadzenia oględzin. Oznacza to, że pracodawca nie może jednostronnie narzucić terminu przeprowadzenia takich oględzin. Przepis nie wymaga także, aby oględziny miejsca wypadku przy pracy zdalnej odbyły się niezwłocznie po takim zdarzeniu, choć z istoty takich czynności wydaje się to konieczne. W praktyce niezwykle doniosłym problemem mogą być sytuacje, w których pracownik po ewentualnym wypadku przy pracy dokona modyfikacji miejsca zdarzenia, tak aby w jak najpełniejszy sposób móc wykazać, że do wypadku doszło. Pracodawca będzie w takiej sytuacji w trudniejszej pozycji, stąd tego rodzaju oględziny powinny zostać wykonane możliwie jak najdokładniej na potrzeby dalszego, potencjalnego postępowania sądowego. Podobnie przy terminie przeprowadzenia oględzin wypadku przy pracy, pracodawca powinien dążyć do jak najszybszych oględzin – w najlepszym przypadku w ten sam dzień. Im dłuższy jest czas od zdarzenia do przeprowadzenia oględzin jego miejsca, tym trudniej będzie ustalić przebieg rzeczywistego stanu faktycznego. Utrudnianie przez pracownika wykonania oględzin także powinno zostać przez pracodawcę udokumentowane na potrzeby potencjalnego postępowania sądowego.

Zespół powypadkowy zyskał kompetencje do odstąpienia od oględzin miejsca wypadku przy pracy zdalnej w sytuacji, w której w jego ocenie okoliczności i przyczyny wypadku nie budzą jego wątpliwości. Pracodawcy z dużą ostrożnością powinni korzystać z tej możliwości, ponieważ w sposób znaczący ogranicza to ich pozycję. W sytuacji, w której odstąpiono od przeprowadzenia oględzin, pracodawca w istocie zmuszony będzie przyjąć wersję przebiegu zdarzeń zaproponowaną przez pracownika, która nie zawsze może być zgodna z prawdą. Jak najszybsze przeprowadzenie oględzin pozwoli, przynajmniej w pewnym stopniu, zweryfikować stanowisko pracownika.

15. Uproszczona forma składania wniosków (art. 67³² k.p.)

Artykuł 67³² Kodeksu pracy

W przypadku wykonywania pracy zdalnej wnioski pracownika, dla których przepisy Kodeksu pracy lub innych ustaw lub aktów wykonawczych, określających prawa i obowiązki z zakresu prawa pracy, wymagają formy pisemnej, mogą być złożone w postaci papierowej lub elektronicznej.

Artykuł 67³² k.p. został wprowadzony na skutek postulatów organizacji pracodawców zgłaszających trudności w spełnieniu ustawowego wymogu zachowania pisemnej formy wniosków przewidzianych w Kodeksie pracy przez pracownika wykonującego pracę zdalną. Przepis umożliwia zatem takiemu pracownikowi składanie wszelkich wniosków w formie papierowej lub elektronicznej, dla których przepisy Kodeksu pracy lub inne ustawy, lub akty wykonawcze, określające prawa i obowiązki z zakresu prawa pracy (np. tzw. pragmatyki zawodowe), wymagają formy pisemnej.

Komentowany przepis nie dotyczy składania oświadczeń woli, lecz wyłącznie wniosków pracownika i w dodatku tylko takich, dla których wymagana jest forma pisemna. Jeśli zatem przepis nie określa formy (tak jest w przypadku np. wniosku pracownika o skorzystanie z urlopu wypoczynkowego bezpośrednio po urlopie macierzyńskim – art. 162 § 3 k.p. czy wniosku pracownika o przesunięcie terminu urlopu – art. 164 § 1 k.p.), wówczas art. 67²³ k.p. nie znajduje zastosowania.

Przez formę papierową należy rozumieć oświadczenie złożone na papierze, przy czym nie wymaga się opatrzenia go własnoręcznym podpisem. Ważne, by w myśl art. 77² k.c. z treści dokumentu jednoznacznie wynikało, kto go złożył. Zasadniczo, zgodnie z art. 78¹ § 1 k.c., do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Za kwalifikowany podpis elektroniczny uważa się zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt 12 rozporządzenia eIDAS). Oświadczenie woli złożone w formie spełniającej wskazane kryteria jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej (art. 78¹ § 2 k.c.). W odniesieniu do oświadczeń pracownika wykonującego pracę zdalną za wystarczającą formę należy uznać składanie oświadczenia za pomocą poczty elektronicznej, wiadomości SMS czy faksu, z pominięciem podpisu elektronicznego.⁴¹ Przepisy dotyczące pracy zdalnej wskazują na dopuszczalność formy pisemnej lub elektronicznej w odniesieniu do:

● wniosku pracownika o pracę zdalną złożonego w trakcie zatrudnienia (art. 67¹⁹ § 2 k.p.);

● oświadczenia pracownika o posiadaniu warunków lokalowych i technicznych do wykonywania pracy zdalnej (art. 67¹⁹ § 3 k.p.);

● odmowy uwzględnienia wniosku pracownika o pracę zdalną art. (67¹⁹ § 6 k.p.);

● przekazywania dodatkowych informacji o warunkach pracy (art. 67²¹ § 2 k.p.);

● wniosku obu stron stosunku pracy o zaprzestanie wykonywania pracy zdalnej i przywrócenie poprzednich warunków wykonywania pracy (art. 67²² § 1 k.p.);

● potwierdzenia przez pracownika zapoznania się z procedurami ochrony danych osobowych (art. 67²⁶ § 2 k.p.);

● potwierdzenia przez pracownika odbycia szkolenia wstępnego w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy osoby przyjmowanej do pracy na stanowisko administracyjno-biurowe (art. 67³¹ § 2 k.p.);

● potwierdzenia przez pracownika zapoznania się z przygotowaną przez pracodawcę oceną ryzyka zawodowego oraz informacją zawierającą zasady bezpiecznego i higienicznego wykonywania pracy zdalnej oraz zobowiązania się do ich przestrzegania (art. 67³¹ § 6 k.p.);

● wniosku pracownika o wykonywanie okazjonalnej pracy zdalnej (art. 67³³ § 1 k.p.).

Z kolei wymóg złożenia przez pracownika pisemnego wniosku przepisy Kodeksu pracy przewidują w przypadku następujących wniosków:

● o ustalenie indywidualnego rozkładu czasu pracy w ramach systemu czasu pracy, którym pracownik jest objęty (art. 142 k.p.);

● o urlop bezpłatny;

● dotyczących różnego rodzaju urlopów związanych z rodzicielstwem (art. 179¹ § 1 i 4 k.p.; art. 180 § 8, 9, 16 k.p.; art. 182^1d § 1 k.p.; art. 182^1e § 1 k.p.; art. 182³ § 1 k.p.; 183 § 6 k.p.; 186 § 7 k.p.; 186⁷ § 1 k.p.).

We wszystkich przypadkach, w tym przytoczonych wyżej, w których ustawodawca wymaga formy pisemnej dla wniosku pracownika, jeśli praca jest wykonywana zdalnie, pracownik może złożyć wniosek w formie papierowej lub elektronicznej.

16. Okazjonalna praca zdalna (art. 67³³ k.p.)

Artykuł 67³³ Kodeksu pracy

§ 1. Praca zdalna może być wykonywana okazjonalnie, na wniosek pracownika złożony w postaci papierowej lub elektronicznej, w wymiarze nieprzekraczającym 24 dni w roku kalendarzowym.

§ 2. Do pracy zdalnej, o której mowa w § 1, nie stosuje się przepisów art. 67¹⁹–67²⁴ oraz art. 67³¹ § 3.

§ 3. Kontrola wykonywania pracy zdalnej, o której mowa w § 1, kontrola w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy lub kontrola przestrzegania wymogów w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji, w tym procedur ochrony danych osobowych, odbywa się na zasadach ustalonych z pracownikiem.

16.1. Definicja i wymiar okazjonalnej pracy zdalnej

Praca zdalna okazjonalna jest szczególną formą pracy zdalnej, która jest wykonywana na wniosek pracownika złożony w postaci papierowej lub elektronicznej, w wymiarze nieprzekraczającym 24 dni w roku kalendarzowym.

Okazjonalna forma pracy zdalnej z uwagi na swój charakter (tj. incydentalność jej wykonywania, fakt jej wykonywania wyłącznie ze względu na potrzeby pracownika) została unormowana w sposób szczególny. Z inicjatywą wykonywania okazjonalnej pracy zdalnej może wystąpić wyłącznie pracownik. Wśród przykładów wykorzystania okazjonalnej pracy zdalnej wskazuje się konieczność opieki nad potrzebującym doraźnego wsparcia członkiem rodziny czy też potrzebę wyjazdu do innej miejscowości (poza stałe miejsce wykonywania pracy) w celu załatwienia spraw osobistych – które będą jednocześnie umożliwiać pracownikowi wykonywanie pracy zdalnej. Pracownik może skorzystać z okazjonalnej pracy zdalnej w roku kalendarzowym jednorazowo lub wielokrotnie, przy czym łącznie okres ten nie może przekraczać 24 dni. Strony umowy o pracę mogą według własnego uznania zdecydować o sposobie wykorzystania puli 24 dni, w tym mogą zdecydować, że pracownik wykorzysta cały wymiar w trakcie jednego miesiąca. Niewykorzystana liczba dni pracy zdalnej okazjonalnej nie przechodzi na rok następny. Jednocześnie z przepisów wynika, że zatrudnienie w trakcie roku kalendarzowego nie będzie wpływało na liczbę dni, w których można świadczyć pracę okazjonalną pracę zdalną. W odniesieniu do tego typu pracy brak jest bowiem przepisu analogicznego jak art. 155¹ k.p. w kontekście urlopu wypoczynkowego. Przepis ten przewiduje proporcjonalne zmniejszenie uprawnień pracownika zatrudnionego w ciągu roku kalendarzowego w odniesieniu do wymiaru urlopu. Zgodnie z tym przepisem pracownikowi uprawnionemu do kolejnego urlopu, w przypadku gdy jego stosunek pracy ustał w trakcie roku, przysługuje urlop (u dotychczasowego i kolejnego pracodawcy) w wymiarze proporcjonalnym do okresu zatrudnienia w danym roku kalendarzowym. Jednocześnie ustawodawca nie zdecydował się w przepisach o pracy okazjonalnej zamieścić przepisu analogicznego jak art. 167³ k.p., który odnosi się do urlopu na żądanie. W myśl tego przepisu łączny wymiar urlopu na żądanie wykorzystywanego przez pracownika nie może przekroczyć w roku kalendarzowym 4 dni, niezależnie od liczby pracodawców, z którymi pracownik pozostaje w danym roku w kolejnych stosunkach pracy. Z kolei możliwość zweryfikowania tego umożliwia wskazywana w świadectwie pracy informacja o liczbie wykorzystywanych dni urlopu na żądanie. Brak podobnych przepisów w odniesieniu do pracy okazjonalnej może uzasadniać wniosek, że pracownik, który w trakcie roku kalendarzowego zmienia pracę, będzie mógł skorzystać u każdego pracodawcy z 24 dni okazjonalnej pracy. Aczkolwiek można też spotkać się z opinią, że jeśli wymiar okazjonalnej pracy zdalnej nie może przekroczyć 24 dni w ciągu roku kalendarzowego, to w konsekwencji pracownik zmieniający pracodawcę w ciągu roku kalendarzowego będzie mógł korzystać z okazjonalnej pracy zdalnej w wymiarze, którego nie wykorzystał u poprzedniego pracodawcy. Informację o wykorzystanych dniach okazjonalnej pracy zdalnej pracodawca powinien wpisać w ust. 6 pkt 12 świadectwa pracy jako inne uprawnienia lub świadczenia przewidziane przepisami prawa pracy. Ostateczne wątpliwości w tym zakresie rozstrzygnęłaby zmiana rozporządzenia w sprawie świadectwa pracy przez wprowadzenie wymogu wskazywania w świadectwie pracy liczby wykorzystanych dni okazjonalnej pracy zdalnej u pracodawcy.

Artykuł 67³³ k.p. nie odnosi się do sytuacji pracownika zatrudnionego w niepełnym wymiarze czasu pracy. To z kole powoduje wątpliwości, czy wymiar okazjonalnej pracy zdalnej ulega proporcjonalnemu zmniejszeniu. Kwestia ta nie jest jednolicie ujmowana przez prawników – niektórzy uważają, że liczba dni jest proporcjonalna do wymiaru czasu pracy, a inni – że będą to 24 dni, bez względu na wymiar czasu pracy. Za tym drugim podejściem opowiada się także resort pracy. Nowelizacja Kodeksu pracy rzeczywiście nie wprowadza wprost zasady proporcjonalności wymiaru pracy zdalnej okazjonalnej, jaką znamy choćby z art. 154 § 2 k.p., zgodnie z którym wymiar urlopu dla pracownika zatrudnionego w niepełnym wymiarze czasu pracy ustala się proporcjonalnie do wymiaru czasu pracy tego pracownika. Niemniej jednak, zgodnie z zasadą wyrażoną w dyrektywie RADY 97/81/WE z 15 grudnia 1997 r., dotyczącej Porozumienia ramowego dotyczącego pracy w niepełnym wymiarze godzin zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców (UNICE), Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych (CEEP) oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych (ETUC), tam, gdzie to możliwe, należy proporcjonalnie przeliczać uprawnienia pracownicze. Jeżeli nie zostałaby zastosowana zasada proporcjonalnego przeliczenia tych dni, to prowadziłoby to do nieuzasadnionego uprzywilejowania pracowników zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy i w efekcie do nierównego traktowania i dyskryminacji pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy. Klauzula nr 4 tej dyrektywy ustanawia zasadę niedyskryminacji. Zgodnie z nią (pkt 4.1), w odniesieniu do warunków zatrudnienia, pracownicy zatrudnieni w niepełnym wymiarze godzin nie mogą być traktowani w mniej korzystny sposób niż porównywalni pracownicy zatrudnieni w pełnym wymiarze godzin jedynie z tytułu zatrudnienia w niepełnym wymiarze godzin, o ile odmienne traktowanie nie znajduje uzasadnienia w przyczynach o charakterze obiektywnym. Co więcej, w myśl pkt 4.2 klauzuli nr 4 powołanej dyrektywy tam, gdzie to stosowne, stosuje się zasadę pro rata temporis. Oznacza ona kształtowanie uprawnień i obowiązków pracowniczych proporcjonalnie do wymiaru zatrudnienia. Zasada ta powinna odnosić się do tych uprawnień pracownika, co do których może znaleźć zastosowanie, tzn. wszędzie tam, gdzie uprawnienia pracownika są podzielne i jej zastosowanie nie przekreśli ich istoty (są bowiem uprawnienia, których nie da się podzielić). Ustalenie dopuszczalnej liczby dni okazjonalnej pracy zdalnej proporcjonalnie nie oznacza mniej korzystnego traktowania pracowników zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy, a jedynie ukształtowanie ich uprawnień proporcjonalnie do rozmiaru zatrudnienia. Przeciwnie, brak zastosowania zasady proporcjonalności mógłby prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania pracownika zatrudnionego w mniejszym wymiarze czasu pracy, tj. naruszenia zasady proporcjonalności na niekorzyść pracowników zatrudnionych na pełny etat, i w rezultacie naruszenia zasady równego traktowania i zakazu dyskryminacji.

16.2. Kto może złożyć wniosek o okazjonalną pracę zdalną

Z wnioskiem w sprawie pracy okazjonalnej może wystąpić zarówno pracownik, który wypełnia obowiązki ze stosunku pracy w sposób tradycyjny w zakładzie pracy, jak i wykonujący częściowo pracę zdalną. Na taką wykładnię wskazuje również uzasadnienie nowelizacji Kodeksu pracy, w którym stwierdzono, iż projektowany przepis nie wyklucza możliwości złożenia wniosku dotyczącego okazjonalnej pracy zdalnej przez pracownika, który wykonuje już pracę zdalną częściowo (na ogólnych zasadach). W przypadku osób wykonujących pracę hybrydowo, okazjonalna praca zdalna będzie miała charakter uzupełniający w stosunku do tej wykonywanej już w sposób zdalny. Wymiar 24 dni należy interpretować jako bezwzględnie obowiązujący. Nie może być on rozszerzany. Ponadto, wymiar ten odnosi się do roku kalendarzowego, a więc obejmuje okres od 1 stycznia do 31 grudnia danego roku.

16.3. Czy wniosek pracownika o okazjonalną pracę zdalną wiąże pracodawcę

Wniosek zatrudnionego o okazjonalną pracę zdalną nie wiąże pracodawcy. W odniesieniu do tego typu pracy wyłączono nawet zastosowanie art. 67¹⁹ k.p. W przepisie tym wymienione są grupy pracowników, które ze względu na sytuację życiową mogą złożyć wniosek o wykonywanie pracy w formie zdalnej, a pracodawca jest obowiązany uwzględnić wniosek pracownika, chyba że jest to niemożliwe ze względu na organizację pracy lub rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika. Oznacza to, że pracodawca nie jest związany wnioskiem o pracę okazjonalną, nawet jeśli zostanie on złożony przez:

1) pracownicę w ciąży;

2) pracownika wychowującego dziecko do ukończenia przez nie 4 roku życia;

3) pracownika sprawującego opiekę nad innym członkiem najbliższej rodziny lub inną osobą pozostającą we wspólnym gospodarstwie domowym, posiadającą orzeczenie o niepełnosprawności albo orzeczenie o znacznym stopniu niepełnosprawności;

4) pracownika – rodzica dziecka posiadającego zaświadczenie o ciężkim i nieodwracalnym upośledzeniu albo nieuleczalnej chorobie zagrażającej życiu, które powstały w prenatalnym okresie rozwoju dziecka lub w czasie porodu, o którym mowa w art. 4 ust. 3 ustawy „Za życiem”;

5) pracownika – rodzica dziecka legitymującego się orzeczeniem o niepełnosprawności albo orzeczeniem o umiarkowanym lub znacznym stopniu niepełnosprawności określonym w przepisach rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz pracownika rodzica posiadającego odpowiednią opinię o potrzebie wczesnego wspomagania rozwoju dziecka, orzeczenie o potrzebie kształcenia specjalnego lub orzeczenie o potrzebie zajęć rewalidacyjno-wychowawczych, o których mowa w przepisach ustawy z 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe (Dz.U. z 2021 r. poz. 1082; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 185), co dotyczy również okresu po ukończeniu przez dziecko 18 roku życia.

Na niewiążący charakter wniosku wskazuje brzmienie art. 67³³ k.p., zgodnie z którym „praca zdalna może być wykonywana okazjonalnie na wniosek pracownika”. Ponadto, w odniesieniu do pracy okazjonalnej, nie został wyłączony art. 67¹⁸ k.p., zgodnie z którym praca zdalna jest świadczona w miejscu uzgodnionym z pracodawcą. Oznacza to, że także praca okazjonalna będzie mogła być świadczona w miejscu, na które zgodę wyraził pracodawca. Uzależnienie możliwości wykonywania pracy okazjonalnej od zgody pracodawcy na miejsce wskazane przez pracownika oznacza z kolei, że wniosek pracownika nie jest wiążący dla pracodawcy, lecz zależny od jego woli.

Nie sposób też wyobrazić sobie, aby wniosek miał charakter wiążący w sytuacji, gdy wykonywanie pracy w formie zdalnej nie jest możliwe ze względu na organizację pracy lub rodzaj pracy. Skoro sytuacje te są przesłankami do odmowy pracy zdalnej w przypadku zasadniczo wiążącego wniosku o pracę zdalną pochodzącego od pracownika będącego w trudnej sytuacji rodzinnej (o których mowa w art. 67¹⁹§ 6 k.p.) to tym bardziej nieracjonalne byłoby przyjęcie, aby w takich sytuacjach wniosek o zdalną pracę okazjonalną był wiążący.

Argumenty na rzecz niewiążącego charakteru wniosku odnaleźć można także w uzasadnieniu do nowelizacji Kodeksu pracy. Jak już wspomniano, w myśl art. 67³¹2 k.p., do pracy okazjonalnej nie stosuje się przepisów art. 67¹⁹–67²⁴ oraz art. 67³¹ § 3 k.p. W tym kontekście projektodawca wskazuje: „Powyższe wyłączenia pozwalają zatem wyodrębnić okazjonalną pracę zdalną i odróżnić ją od częściowej pracy zdalnej, zapewniając większą elastyczność takiej pracy i możliwość wykorzystania jej doraźnie (w przypadkach szczególnych zaistniałych po stronie pracownika). Brak zastosowania wyłączonych przepisów przyczyni się także do większej przychylności pracodawców do udzielania zgody na wykonywanie okazjonalnej pracy zdalnej przez pracownika.”. Posłużenie się zwrotem „przychylność pracodawcy” wskazuje, że projektodawca zakłada swobodę pracodawcy w podejmowaniu decyzji w sprawie wniosku pracownika o okazjonalną pracę zdalną.

Niewiążący charakter wniosku o zdalną pracę okazjonalną jest racjonalnym i celowym zabiegiem ustawodawcy. Możliwość składania wiążących wniosków o tego typu pracę mogłaby dezorganizować działalność pracodawcy.

16.4. Treść wniosku pracownika o okazjonalną pracę zdalną

Wniosek o okazjonalną pracę zdalną powinien zawierać co najmniej określenie wymiaru i daty skorzystania z pracy zdalnej oraz miejsce jej wykonywania. Pracownik nie musi uzasadniać swojego wniosku. Jednak, mając na uwadze, że wniosek dotyczący okazjonalnej pracy zdalnej, co do zasady, nie ma charakteru wiążącego, w interesie pracownika leży jego właściwe umotywowanie. Stąd też pożądane jest wskazanie przez pracownika okoliczności, które skłonią pracodawcę do wyrażenia zgody na wypełnianie obowiązków pracowniczych przejściowo w mieszkaniu zatrudnionego lub w innym wskazanym przez niego miejscu.

Pracownik, który samowolnie (bez zgody pracodawcy) zdecyduje o wykonywaniu pracy poza zakładem pracy, naraża się na negatywne konsekwencje przewidziane w prawie pracy, począwszy od kary porządkowej, po rozwiązanie stosunku pracy w trybie dyscyplinarnym. Pracownik nie może wywierać presji na udzielenie zgody na wykonywanie pracy zdalnej. Potwierdza to wyrok SO w Katowicach (X Pa 141/21. Z wyroku tego wynika, że pracodawca może rozwiązać umowę z pracownikiem, który kwestionuje organizację pracy zdalnej w firmie.

16.5. Wyłączenie przepisów

Cechą charakterystyczną okazjonalnej pracy zdalnej jest mniejsze sformalizowanie w porównaniu z pracą wykonywaną zdalnie regularnie. W odniesieniu do okazjonalnej pracy zdalnej wyłączono wiele przepisów mających zastosowanie do pracy zdalnej świadczonej w sposób trwały.

Do pracy zdalnej okazjonalnej nie stosuje się przepisów dotyczących:

● uzgodnień wykonywania pracy zdalnej;

● polecenia pracy zdalnej;

● wiążącego wniosku o pracę zdalną;

● zaprzestania wykonywania pracy w formie zdalnej;

● ustalenia zasad jej wykonywania w porozumieniu ze związkami zawodowymi lub regulaminie pracy zdalnej;

● dodatkowego obowiązku informacyjnego pracodawcy obejmującego m.in. wskazanie osoby lub organu odpowiedzialnych za współpracę z pracownikiem wykonującym pracę zdalną oraz upoważnionych do przeprowadzenia kontroli w miejscu wykonywania pracy zdalnej;

● obowiązków pracodawcy w zakresie zapewnienia sprzętu i jego konserwacji, a także pomocy technicznej i zapewnienia szkolenia oraz pokrywania kosztów bezpośrednio związanych z wykonywaniem pracy zdalnej (pracownik podejmujący okazjonalnie pracę zdalną będzie zmuszony do posługiwania się własnymi sprzętami i samodzielnego pokrywania wszystkich wydatków z tym związanych);

● wyłączenia stosowania art. 237³ 2² k.p., dotyczącego szkoleń okresowych;

● szkoleń okresowych pracownika;

● zasad kontroli wykonywania pracy zdalnej przez pracownika, kontroli w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy lub kontroli przestrzegania wymogów w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji, w tym procedur ochrony danych osobowych, które są uzgadniane między stronami.

Należy zauważyć, że nie wyłączono natomiast zastosowania art. 67²⁵ k.p., ponieważ, jak wskazał w uzasadnieniu projektodawca, należy założyć możliwość wystąpienia sytuacji, w której pracodawca dobrowolnie postanowi zwrócić pracownikowi wykonującemu okazjonalną pracę zdalną koszty bezpośrednio związane z taką pracą (pomimo braku ustawowego obowiązku). Wówczas takie koszty nie będą stanowiły przychodu w rozumieniu przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych.

W zakresie niewyłączonym zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu pracy.

16.6. Kontrola okazjonalnej pracy zdalnej

Pracodawca, podobnie jak w przypadku typowej pracy zdalnej, uprawniony jest do kontrolowania pracy zdalnej wykonywanej okazjonalnie. Działanie to obejmuje kontrolę:

● wykonywania pracy zdalnej;

● w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy oraz

● przestrzegania wymogów w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji, w tym procedur ochrony danych osobowych.

W odróżnieniu jednak od typowej pracy zdalnej, gdzie zasady kontroli takiej pracy powinny być z góry określone w porozumieniu zawieranym ze związkami zawodowymi lub w regulaminie, w przypadku okazjonalnej pracy zdalnej zasady przeprowadzenia czynności kontrolnych ustalają wspólnie strony stosunku pracy. Przepisy nie wskazują formy uzgodnienia zasad kontroli, a więc można przyjąć, że strony mogą komunikować się ze sobą w formie pisemnej, zarówno w postaci papierowej, jak i elektronicznie.

16.7. Obowiązki pracodawcy i pracownika w związku z okazjonalną pracą zdalną

W odniesieniu do okazjonalnej pracy zdalnej wyłączono tylko niektóre przepisy Kodeksu pracy. Część obowiązków ciąży jednak na pracodawcy i pracowniku nawet w przypadku tak szczególnej i odformalizowanej formy wykonywania pracy, jaką jest okazjonalna praca zdalna. Należą do nich:

● obowiązek pracodawcy dotyczący określenia procedury ochrony danych osobowych oraz przeprowadzania, w miarę potrzeby, instruktażu i szkolenia w tym zakresie; pracownik z kolei jest obowiązany jest do potwierdzenia w formie pisemnej, w postaci papierowej lub elektronicznej, zapoznania się z procedurami RODO;

● obowiązek pracodawcy i pracownika dotyczący przekazania informacji niezbędnych do wzajemnego porozumiewania się za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość lub w inny, uzgodniony z pracodawcą, sposób;

● obowiązek pracodawcy dotyczący równego traktowania i zakaz dyskryminacji z powodu wykonywania pracy zdalnej;

● obowiązki stron w zakresie bhp, w tym po stronie pracodawcy obowiązek sporządzania oceny ryzyka zawodowego pracownika wykonującego pracę zdalną, po stronie pracownika natomiast obowiązek potwierdzania zapoznania się z tą oceną i informacjami dotyczącymi organizacji pracy zdalnej oraz konieczność zorganizowania stanowiska pracy zdalnej z uwzględnieniem wymagań ergonomii.

17. Praca zdalna a stosunki pracy nawiązane na innej podstawie niż umowa o pracę (art. 67³⁴ k.p.)

Artykuł 67³⁴ Kodeksu pracy

Przepisy niniejszego rozdziału stosuje się także do stosunków pracy nawiązanych na innej podstawie niż umowa o pracę.

Przepis ten odnosi się do pozaumownych stosunków pracy. W myśl art. 2 k.p. pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. Logiczne jest zatem, że praca zdalna może mieć zastosowanie w zatrudnieniu pracowniczym nie tylko opartym na umowie o pracę. W praktyce oznacza to, że pracę w formie zdalnej mogą wykonywać również pracownicy mianowani (np. urzędnicy służby cywilnej; sędziowie sądów powszechnych, Sądu Najwyższego oraz sądów administracyjnych; prokuratorzy; nauczyciele; pracownicy naukowi PAN; pracownicy naukowi instytutów badawczych), zatrudnieni na podstawie powołania (np. dyrektorzy zakładów opieki zdrowotnej, dyrektorzy jednostek kultury), wyboru (np. wójtowie; burmistrzowie; prezydenci miast), jak również osoby zatrudnione na podstawie ustawy z 16 września 1982 r. – Prawo spółdzielcze (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 648).