Wyrok NSA z dnia 23 stycznia 2015 r., sygn. II OSK 1391/13

Przedmiot postępowania opiniującego musi być zawsze merytorycznie związany z postępowaniem głównym, które jednocześnie wyznacza jego zakres, organ współdziałający nie może zastępować organu właściwego do wydania decyzji w rozpatrywaniu oraz w rozstrzyganiu sprawy, a winien jedynie przyczynić się do poszerzenia jego wiedzy odnoszącej się do stanu faktycznego lub prawnego konkretnej sprawy o dodatkowe informacje znane organowi współdziałającemu.

Teza od Redakcji

Dnia 23 stycznia 2015 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Gliniecki sędzia NSA Leszek Kamiński /spr/ sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant asystent sędziego Anna Górska po rozpoznaniu w dniu 9 stycznia 2015 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 marca 2013 r. sygn. akt IV SA/Wa 2541/12 w sprawie ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie negatywnego zaopiniowania realizacji przedsięwzięcia oddala skargę kasacyjną

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 18 marca 2013 r., sygn. akt IV SA/Wa 2541/12, oddalił skargę [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W., zw. dalej Spółką na postanowienie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie negatywnego zaopiniowania realizacji przedsięwzięcia.

W motywach wyroku Sąd powołał się na następujący stan sprawy.

Pisma z dnia 26 kwietnia 2012 r., znak [...], Minister Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej wystąpił do Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi o zajęcie stanowiska w sprawie wniosku skarżącej o wydanie pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich dla przedsięwzięcia pod nazwą "Morska farma wiatrowa o maksymalnej mocy 240 MW oraz infrastruktura techniczna, pomiarowo-badawcza i serwisowa związana z etapem przygotowawczym, realizacyjnym i eksploatacyjnym".

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...], Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi negatywnie zaopiniował wniosek Spółki o wydanie pozwolenia na tę inwestycję, wskazując, że z opinii Morskiego Instytutu Rybackiego - Państwowego Instytutu Badawczego w Gdyni wyrażonego pismem z dnia 8 czerwca 2012 r., nr [...], wynika że budowa przedmiotowej farmy wiatrowej będzie miała negatywny wpływ na żywe zasoby morza, a także uniemożliwi lub utrudni działalność połowową na obszarze farmy.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Spółka zarzuciła ww. postanowieniu naruszenie art. 23 ust. 3 pkt 1 i 4 oraz art. 23 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (Dz. U. z 1991 r. Nr 32, poz. 131 ze zm.), zw. dalej ustawą o obszarach morskich w zw. z art. 6, art. 8, art. 11, art. 107 § 3 i art. 126 k.p.a., wskazując, że zagrożenia wymienione w postanowieniu są tylko teoretyczne i w żaden sposób nie powiązane z obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto skarżąca zarzuciła postanowieniu naruszenie konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej i proporcjonalności, tj. art. 20, art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji R.P. oraz art. 2 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji R.P., tj. zasady demokratycznego państwa prawnego i wywodzącej się z niej zasady niedyskryminacji. We wniosku skarżąca wskazała również na naruszenie ar. 12 w zw. z art. 10 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, zw. dalej TUWE, tj. zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, poprzez wydanie pozytywnej opinii wnioskodawcom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej. Dodatkowo skarżąca zarzuciła naruszenie art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniająca i w następstwie uchylająca dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz. U. L 140 z 5 czerwca 2009, str. 16- 62; dalej "dyrektywa 2009/28/WE"), który to przepis dotyczy obowiązkowych krajowych celów ogólnych i środków w zakresie stosowania energii ze źródeł odnawialnych. Podkreślono, że w uzasadnieniu postanowienia nie wskazano powodów, które uzasadniałyby negatywną opinię organu administracji w świetle przepisów prawa, oraz że analiza uzasadnienia postanowienia wskazuje, że postanowienie wydane zostało w znaczącym stopniu w oparciu o okoliczności niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Oprócz tego skarżąca stwierdziła, że postanowienia wydane zostało z pominięciem faktu, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, większość problemów zarysowanych w sposób ogólny w jego uzasadnieniu może i powinna zostać rozwiązana dopiero na dalszym etapie postępowania w sprawie, tj. dopiero po otrzymaniu od Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r. Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 i art. 144 K.p.a. utrzymał w mocy postanowienie własne z dnia [...] lipca 2012 r.

Wskazując, że podstawą wydania pierwszego postanowienia były przepisy ustawy z dnia 19 lutego 2004 r. o rybołówstwie (Dz. U. z 2004 r. Nr 62, poz. 574 ze zm.), tj. m. in. art. 17 i 17a, jako przepisy odrębne w rozumieniu art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich, organ za niezasadny zarzut naruszenia art. 23 ust. 3 pkt 1 i 4 oraz art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich w zw. z art. 6, art. 8, art. 11, art. 107 § 3 i art. 126 k.p.a.

Odnosząc się do kwestii braku negatywnego wpływu przedsięwzięcia na działalność połowową i żywe zasoby morza organ wskazał, że projektowana inwestycja mająca na celu posadowienie morskiej farmy wiatrowej w powiązaniu z innymi tego typu planowanymi inwestycjami wpłynie negatywnie na sektor rybacki oraz przyległy ekosystem morski. Organ podniósł, że wyniki badań Morskiego Instytutu Rybackiego - Państwowego Instytutu Badawczego w Gdyni potwierdzają, że inwestycje polegające na wykorzystywaniu w danym akwenie obcych materiałów np. umocnienia brzegowe (falochrony, poldery) oraz wydobycie piasku i kruszywa, które pozbawiają gatunki miejsc ich bytowania i sprawiają, że następuje fragmentacja siedlisk morskich oraz stopniowa zagłada zasobów. Degradacji ulec miałoby dno morskie, po którym zostałyby poprowadzone instancje elektryczne i spowodowałoby to migracje populacji ryb w inne strefy Bałtyku. Uzasadniając postanowienie, organ podkreślił, że teren budowy planowanych morskich farm wiatrowych to jedno z najlepszych łowisk szprotowo -dorszowych na Bałtyku, zaś lokalizacja planowanych farm spowodowałaby utrudnienia w dostępie do innych łowisk poprzez konieczność omijania tych farm, co zwiększyłoby koszty eksploatacji statków rybackich i wydłużyłoby okres pobytu w morzu. Zdaniem organu wpłynęłoby to negatywnie na sektor rybacki w Polsce, co mogłoby spowodować liczne likwidacje przedsiębiorstw połowowych oraz firm działających w sektorze okołorybackim i przetwórczym, a to z kolei naruszyłoby interes społeczny i obywatelski. Podejmując postanowienie, organ podniósł, że podyktowane to było również sygnałami i oświadczeniami ze strony środowiska rybackiego o zgubnym wpływie planowanych inwestycji w postaci budowy i eksploatacji morskich farm wiatrowych na działalność rybacką. Organ jako podstawę rozstrzygnięcia wskazał również interes środowiska rybackiego.

Swoje stanowisko organ dodatkowo uzasadnił brakiem przedłożenia przez wnioskodawcę wiarygodnych danych (analiz, opinii), z których wynikałoby, że planowana inwestycja nie będzie miała wpływu, zwłaszcza negatywnego na żywe zasoby morza. Jak stwierdził organ, zadaniem ministra właściwego do spraw rybołówstwa jest nie tylko zarządzanie żywymi zasobami morza, ale również ich ochrona, mająca na celu m.in. ich zrównoważone i racjonalne wykorzystywanie. Brak odpowiedniej analizy w zakresie wpływu wzniesienia i wykorzystania przedsięwzięcia pod nazwą "Morska farma wiatrowa o maksymalnej mocy 240 MW oraz infrastruktura techniczna, pomiarowo-badawcza i serwisowa związana z etapem przygotowawczym, realizacyjnym i eksploatacyjnym" zdaniem organu skutkuje koniecznością zastosowania ostrożnego podejścia do inwestycji w polskich obszarach morskich, aby nie doprowadzić do zaburzenia i degradacji ekosystemu morskiego.

Powyższe postanowienie zostało zaskarżone przez Spółkę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie . W skardze zarzucono mu naruszenie:

1. art. 23 ust. 3 pkt 1 i 5 ustawy o obszarach morskich poprzez wydanie negatywnej opinii mimo niewskazania rzeczywistego zagrożenia dla zasobów morskich ani dla bezpiecznego uprawiania rybołówstwa morskiego związanego z realizacją przedsięwzięcia;

2. art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich w związku z art. 6, art. 8, art. 11, art. 107 § 3 i art. 126 k.p.a. poprzez wydanie negatywnej opinii bez wskazania wymaganych przez art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich odrębnych przepisów prawa, które pozwalałyby na ustalenie wystąpienia zagrożeń, o których mowa w art. 23 ust. 3 pkt 1 i 5 ustawy o obszarach morskich;

3. art. 2 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, to jest zasady demokratycznego państwa prawnego i wywodzącej się z niej zasady niedyskryminacji (równoprawnego traktowania) poprzez wydanie negatywnej opinii w sytuacji, gdy w stosunku do innych, podobnych do skarżącej wnioskodawców w analogicznych stanach faktycznych zaopiniowano pozytywnie wznoszenie i wykorzystywanie elektrowni wiatrowych w polskich obszarach morskich;

4. art. 12 w związku z art. 10 TUWE, to jest zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, poprzez wydanie pozytywnej opinii wnioskodawcom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej, znajdujących się w takich samych okolicznościach faktycznych. Zdaniem skarżącej sytuacja ta narusza również art. 3 ust. 1 i 2 umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej i Rządem Republiki Portugalskiej w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji, sporządzonej w Lizbonie dnia 11 marca 1993;

5. art. 82 TUWE (obowiązku dokonywania wykładni prawa krajowego w sposób zapewniający pełną skuteczność prawa wspólnotowego), co doprowadziło do rażącego naruszenia art. 3 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2009/28/WE, to jest takiej wykładni prawa polskiego, która realizuje obowiązek wspierania rozwoju odnawialnych źródeł energii przez organy państw członkowskich Unii Europejskiej;

6. zasady dokonywania wykładni prawa polskiego w zgodzie z przepisami prawa wspólnotowego - dyrektywy 2009/28/WE - poprzez zignorowanie przy wykładni okoliczności, że inwestycja farmy wiatrowej na morzu służy ochronie środowiska;

7. konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej i proporcjonalności, to jest art. 20, art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez wydanie i utrzymanie w mocy negatywnej opinii dotyczącej inwestycji w sytuacji, gdy cele, na które powołuje się organ mogą być osiągnięte w sposób mniej uciążliwy: poprzez zobowiązanie skarżącej do zapewnienia realizacji inwestycji w sposób zapewniający ochronę zasobów morskich oraz bezpieczeństwo uprawiania rybołówstwa morskiego;

8. art. 1 i 8 prawa ochrony środowiska, statuującego zasadę zrównoważonego rozwoju (racjonalnego wykorzystania zasobów środowiska), poprzez dowolne przyjęcie, bez oparcia w jakichkolwiek przepisach prawa, politykach, strategiach, że potencjalne "interesy armatorów statków rybackich" mają pierwszeństwo przed eksploatacją odnawialnych źródeł energii na morzu.

W odpowiedzi na skargę organ administracji publicznej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Sąd Wojewódzki stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie wskazując, że postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie prowadzone było przez Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi w trybie art. 106 § 1 k.p.a. Jest to tzw. postępowanie wpadkowe, którego celem jest uzyskanie przez organ administracji prowadzący postępowanie główne stanowiska organu administracji zajmującego tą dziedziną życia społecznego, która nie wchodzi w zakres działalności organu administracji prowadzącego postępowanie główne. Organ administracji, który prowadzi postępowanie wpadkowe, wyraża swoje stanowisko co do przedmiotu postępowania głównego, oceniając go przez pryzmat własnej wiedzy z tej dziedziny życia społecznego, która należy do zakresu działalności tego organu. W niniejszej sprawie organem administracji prowadzącym postępowanie główne, to jest postępowanie w sprawie wydania pozwolenia na wzniesienie i wykorzystywanie morskiej farmy wiatrowej wraz z infrastrukturą techniczną jest Minister Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej. Organem prowadzącym postępowanie wpadkowe jest minister właściwy do spraw rybołówstwa, to jest Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi, którego zadaniem było dokonanie oceny planowanej inwestycji pod kątem jej wpływu na rybołówstwo, które należy do właściwości tego Ministra.

Sąd Wojewódzki analizując zakres przedmiotowego uzgodnienia wskazał, że z ustawy o rybołówstwie wynika, że określa ona zakres zadań, właściwość organów oraz tryb postępowania m.in. w sprawach racjonalnego wykonywania rybołówstwa, w tym ochrony żywych zasobów morza (art. 1 ust. 1 pkt 2) oraz w sprawach kontroli i nadzoru nad wykonywaniem rybołówstwa (art. 1 ust. 1 pakt 3 lit. a). Pojęcie "rybołówstwo" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 1 i 2 ustawy o rybołówstwie. Z przepisów tych wynika, że "rybołówstwo" to rybołówstwo morskie, skup lub przetwórstwo na morzu organizmów morskich, połów organizmów morskich w celach naukowo-badawczych, szkoleniowych albo sportowo-rekreacyjnych, zarybianie oraz chów lub hodowlę ryb i innych organizmów morskich (art. 2 pkt 1). Z kolei "rybołówstwo morskie", to połów organizmów morskich w morzu w celach zarobkowych.

Zdaniem Sądu, w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia oraz postanowienia go poprzedzającego Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi wskazał argumenty, które jego zdaniem przemawiają za tym, by wydać negatywną opinię co do planowanej inwestycji. Minister stwierdził, że dojdzie do: ograniczenia migracji i skupiania się ryb w strefie prowadzenia prac; okresowego zamknięcia rejonu prac dla łodzi rybackich i innych jednostek pływających oraz zakazu prowadzenia rybołówstwa i połowów sportowych; wzrostu zanieczyszczeń wtórnych na formy larwalne i juwenalne hydrobiontów, w tym ryb; zmiany pola magnetycznego obszaru i jego wielokierunkowego, szkodliwego oddziaływania na przebieg procesów życiowych organizmów dennych i pelagicznych; niebezpieczeństwa związanego z emisją fal o długości poniżej poziomu słyszalności, które będą odstraszały ryby w promieniu 200 m od lokalizacji farmy wiatrowej, co spowoduje wytworzenie wokół elektrowni strefy bezrybnej; zakłócenia procesów hydrologicznych w morzu poprzez zmianę prądów, przemieszczanie osadów i organizmów morskich; negatywnego oddziaływania hałasu oraz wibracji wytwarzanych przez turbiny na ssaki morskie oraz ryby; pozbawienia stworzeń morskich ich miejsc bytowania i sprawienia, że nastąpi fragmentacja siedlisk morskich oraz stopniowa zagłada zasobów przez inwestycje polegające na wykorzystaniu na danym akwenie obcych materiałów np. na umocnienia brzegowe (falochrony, poldery), wydobyciu pisaku i kruszywa; degradacji dna morskiego, po którym zostaną przeprowadzone instalacje elektryczne, co spowoduje migracje populacji ryb w inne strefy Bałtyku; utrudnienia w dostępie do innych łowisk poprzez konieczność omijania tychże farm, a w konsekwencji do wzrostu kosztów eksploatacji statków rybackich i wydłużenia okresu pobytu na morzu ze względu na planowaną lokalizację morskich farm wiatrowych; potencjalnego niewykorzystania przez Polskę przyznanych jej kwot połowowych ze względu na wyławianie znacznej ilości ryb na akwenie, na którym zaplanowana jest realizacja inwestycji; ponadto organ podkreślił, że teren budowy morskich farm wiatrowych jest terenem najlepszych łowisk szprotowo-dorszowych na Bałtyku.

Przytoczone wyżej argumenty, wskazane przez Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, zdaniem Sądu Wojewódzkiego, są argumentami racjonalnymi i opierając się na tych argumentach organ mógł wydać negatywną opinię na temat planowanej inwestycji. Sąd Wojewódzki zwrócił również uwagę, że sama skarżąca w opiniowanych wniosku wskazuje na potencjalnie, negatywny wpływ inwestycji. Sąd wskazał, że punkt 4.2.1. wniosku wskazujący na możliwość negatywnego wpływu inwestycji na rybołówstwo, czy punkt 4.2.2. wskazujący na możliwość wpływu przedsięwzięcia na transport morski i warunki żeglugi. W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia oraz postanowienia go poprzedzającego organ na poparcie swojego stanowiska przywołał też argumenty niezasadne. Okoliczność ta nie może być jednak podstawą uchylenia wydanych przez Ministra postanowień. Przytoczone powyżej argumenty są bowiem, zdaniem sądu, wystarczające do wydania postanowienia w przedmiocie negatywnej opinii. Podstawy do uchylenia postanowień powstałyby wówczas, gdyby organ nie wskazał argumentów wystarczających do wydania negatywnej opinii w przedmiocie wniosku o pozwolenie, zaś zamiast tego powołał argumenty niezasadne. Jednak w niniejszej sprawie nie miało to miejsca.

Jak zauważył Sąd, z pewnością powodem wydania negatywnej opinii nie mogły być powołane przez organ takie argumenty, jak: negatywne sygnały płynące ze środowiska rybackiego odnośnie inwestycji; rzekoma niekonstytucyjność lokowania inwestycji morskich farm wiatrowych, które miałoby stanowić "ingerencję w systemy morskie poprzez zawłaszczenie ich pod budowę" planowanego przedsięwzięcia; interes środowiska rybackiego, a w szczególności armatorów statków rybackich; niezałączenie do wniosku skarżącej wiarygodnych danych o braku negatywnego wpływu planowanego przedsięwzięcia na środowisko; konieczność wydawania negatywnych opinii wobec nieuwzględniania przez ministra właściwego do spraw gospodarki wodnej zastrzeżeń wyrażanych w dotychczasowych pozytywnych opiniach organu.

Odnosząc się do zarzutów skargi, Sąd Wojewódzki stwierdził, że niezasadne są zarzuty wymienione w punktach 1 i 2 tej skargi. Zgodnie z treścią art. 23 ust. 1 ustawy o obszarach morskich w przypadku braku planu zagospodarowania przestrzennego morskich wód wewnętrznych, morza terytorialnego i wyłącznej strefy ekonomicznej, o którym mowa w art. 37a, pozwolenie na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich, określonych w art. 22, wydaje minister właściwy do spraw gospodarki morskiej. Zgodnie zaś z art. 23 ust. 3 ustawy o obszarach morskich w razie zaistnienia zagrożeń wskazanych w tym przepisie odmawia się wydania pozwolenia, o którym mowa w ust. 1. Natomiast art. 23 ust. 4 ustawy obszarach morskich stanowi, że wystąpienie zagrożeń, o których mowa w ust. 3, ustala się na podstawie przepisów odrębnych. Z analizy treści art. 23 ustawy o obszarach morskich wynika jasno, że przepisy wskazane w dwóch pierwszych zarzutach skargi adresowane są do ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej, do właściwości którego należy wydanie decyzji w przedmiocie pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich. Przepisy te nie są adresowane do ministra właściwego do spraw rybołówstwa, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy o obszarach morskich. Co prawda, Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi niepotrzebnie wskazywał przepisy stanowiące "przepisy odrębne" w rozumieniu art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich, tj. art. 17 i art. 17a ustawy o rybołówstwie, jednak nie zmienia to faktu, że organ ten nie mógł naruszyć ani art. 23 ust. 3, ani art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich, bowiem przepisy te nie są adresowane do niego i nie są stosowane przy wydawaniu opinii, o której mowa w art. 23 ust. 2 ustawy o obszarach morskich, tylko przy rozstrzyganiu o pozwoleniu, o którym mowa w ust. 1.

Dwa kolejne zarzuty skargi, zdaniem Sądu, opierały się na twierdzeniu o złamaniu zakazu dyskryminacji poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia, przy czym pierwszy z tych zarzutów odnosi się do dyskryminacji bez wskazania konkretnego kryterium dyskryminującego, natomiast drugi z nich wskazuje jako takie kryterium przynależność państwową. Zarzuty te są niezasadne. Skarżąca podnosi, że w innych, analogicznych sytuacjach organ wydawał pozytywne opinie, zaś kryterium różnicującym była przynależność państwowa wnioskodawców (inna niż skarżącej). Zarzut ten opiera się jednak na milczącym założeniu, że wszystkie te opinie były wydane bez naruszenia prawa, co nie zostało wykazane. Niezależnie od tego nie jest rzeczą sądu badanie zgodności z prawem postanowień wydanych w innych sprawach.

Treścią piątego zarzutu skargi jest twierdzenie o uchybieniu przez organ zasadzie dokonywania wykładni prawa krajowego w sposób zapewniający skuteczność prawa Unii Europejskiej, a konkretnie art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2009/28/WE. Jednak i ten zarzut jest chybiony, bowiem art. 3 ust. 1 dyrektywy 2009/28/WE nakłada na państwa członkowskie ogólny obowiązek promowania wydajności i oszczędności energetycznej. Natomiast art. 3 ust. 2 dyrektywy 2009/28/WE stanowi, że państwa członkowskie wprowadzają środki skutecznie zaprojektowane, aby zapewnić, że ich udział energii ze źródeł odnawialnych osiąga co najmniej udział określony w załączniku do dyrektywy. Przepisy te nie są jednak równoznaczne z nałożeniem na państwa członkowskie obowiązku udzielania zgody na podejmowanie przez wszystkie podmioty wszelkich indywidualnych działań, o ile tylko zmierzają do osiągnięcia oszczędności energetycznej. Tak samo nie jest konsekwencją tych przepisów konieczność interpretowania wszelkich norm krajowych w taki sposób, by wymusić pozytywne opiniowanie wszelkich działań indywidualnych podmiotów zmierzających do osiągnięcia oszczędności energetycznej. Obowiązki określone w art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2009/28/WE są jedynie obowiązkami o charakterze ogólnym i podlegają implementacji w drodze stanowienia aktów prawych, a nie w drodze rozstrzygania indywidualnych spraw. Ponadto podzielenie stanowiska skarżącej w zasadzie wyłączyłoby możliwość wydawania negatywnych opinii wobec wniosków o udzielenie pozwolenia na wznoszenie morskich farm wiatrowych - argumentacja ta jest bowiem na tyle ogólna, że daje się zastosować do wszelkich wniosków o udzielenia takiego pozwolenia. Z tych powodów żądanie skarżącej w przedmiocie uznania wydania negatywnej opinii za uchybiające zasadom wykładni prawa krajowego w sposób zapewniający skuteczność prawa Unii Europejskiej Sąd uznał za niezasadne.

W ocenie Sądu niezasadny jest również zarzut dotyczący zignorowania przez organ okoliczności, że planowane przez skarżącą przedsięwzięcie służy ochronie środowiska. Zgodnie bowiem z art. 28 ustawy z dnia 24 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 1997 r. Nr 141, poz. 943 ze zm.) dział środowisko, należący na podstawie § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2011 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Środowiska (Dz. U. z 2011 r. Nr 248, poz. 1493 ze zm.) do właściwości Ministra Środowiska, obejmuje m. in. sprawy ochrony i kształtowania środowiska oraz racjonalnego wykorzystywania jego zasobów; gospodarki zasobami naturalnymi; oraz kontroli przestrzegania wymagań ochrony środowiska i badania stanu środowiska. Natomiast stosownie do art. 23 ust. 2 ustawy o obszarach morskich opinie w przedmiocie wniosków o wydanie pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich wydają ministrowie właściwi do spraw: gospodarki, kultury i dziedzictwa narodowego, rybołówstwa, środowiska, spraw wewnętrznych oraz Ministra Obrony Narodowej. Spośród tych działów administracji rządowej do właściwości Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, na mocy § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2011 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi (Dz. U. z 2011 r. Nr 248, poz. 1486), należy wyłącznie dział rybołówstwa. Uwzględnienie w opinii w przedmiocie wniosku o pozwolenie na inwestycję okoliczności, że służy ona ochronie środowiska należy więc do właściwości Ministra Środowiska, a nie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, co przesądza o bezzasadności omawianego zarzutu skargi.

Siódmy zarzut skargi Sąd również uznał za chybiony. Skarżąca w ramach tego zarzutu twierdzi, że organ poprzez wydanie postanowienia ograniczył jej wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz naruszył zasadę proporcjonalności. W ocenie Sądu pierwsze twierdzenie jest nietrafne już choćby z tego względu, że działalność gospodarcza polegająca na wznoszeniu i wykorzystywaniu sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich stanowi działalność reglamentowaną, bowiem wymaga uzyskania pozwolenia w formie decyzji administracyjnej. Prowadzenie tej działalności nie podlega więc tak daleko idącej ochronie jak prowadzenie działalności niereglamentowanej. Twierdzenie to jest tym bardziej niezasadne wobec okoliczności, że - w razie podzielenia tego stanowiska - każdy wnioskodawca mógłby skutecznie żądać wydania na jego rzecz pozytywnej opinii, gdyż każda opinia negatywna ograniczyłaby zdaniem takiego wnioskodawcy jego wolność prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto sama negatywna opinia nie wpływa na zakres działalności gospodarczej, którą może prowadzić skarżąca. Rozstrzygnięcie tej kwestii dokonuje się dopiero na etapie wydania decyzji w przedmiocie pozwolenia, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o obszarach morskich. Sąd nie zgodził się również z drugim twierdzeniem w ramach tego zarzutu, tzn. że cele określone przez organ mogą być osiągnięte poprzez zobowiązanie skarżącej do zapewnienia realizacji inwestycji w sposób zapewniający ochronę zasobów morskich oraz bezpieczeństwo uprawiania rybołówstwa morskiego. Po pierwsze, bezpieczeństwo uprawiania rybołówstwa morskiego dotyczy żeglugi morskiej, a więc należy do właściwości ministra właściwego do spraw gospodarki wodnej, a nie ministra właściwego do spraw rybołówstwa. Po drugie, celem postępowania wpadkowego prowadzonego przez organ nie jest zapewnienie określonego zachowania się przez skarżącą, a jedynie wydanie opinii na temat inwestycji w oparciu o dokumentację dostarczoną przez skarżącą oraz własne ustalenia organu. Niezależnie od powyższego, ponieważ czuwanie nad działalnością objętą wnioskowanym pozwoleniem należy do właściwości ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej, a nie ministra właściwego do spraw rybołówstwa - nawet w razie zobowiązania się skarżącej do określonego realizowania planowanego przedsięwzięcia, organ wydający opinię nie dysponowałby środkami mogącymi zapewnić wykonanie takiego zobowiązania. Sąd uznał więc siódmy zarzut skargi za bezzasadny.

Ostatnie zarzucane w skardze uchybienie dotyczy art. 1 i art. 8 prawa ochrony środowiska. Jak słusznie podniósł organ w odpowiedzi na skargę, nie jest możliwe naruszenie art. 1 prawa ochrony środowiska, bowiem przepis ten informuje jedynie o treści ustawy. W związku z powyższym należy uznać podniesienie takiego zarzutu za nieuzasadnione. Jeśli natomiast chodzi o art. 8 cytowanej ustawy, również nie można zgodzić się w tym względzie ze stanowiskiem skarżącej. Zgodnie z cytowanym przepisem polityki, strategie, plany lub programy dotyczące w szczególności przemysłu, energetyki, transportu, telekomunikacji, gospodarki wodnej, gospodarki odpadami, gospodarki przestrzennej, leśnictwa, rolnictwa, rybołówstwa, turystyki i wykorzystywania terenu powinny uwzględniać zasady ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju. Treść art. 8 prawa ochrony środowiska nie pozostawia wątpliwości, że w hipotezie normy statuowanej tym przepisem mieszczą się jedynie działania organów administracji publicznej mające za przedmiot polityki, strategie, plany lub programy. Wydanie opinii w przedmiocie wniosku o wydanie pozwolenia w niniejszej sprawie nie mieści się w hipotezie wskazanej normy i dlatego organ, wydając zaskarżone postanowienie, nie mógł naruszyć tego przepisu ustawy, bowiem nie znajduje on zastosowania do zaskarżonego działania organu.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu Wojewódzkiego wniosła Spółka reprezentowana przez radcę prawnego. Zaskarżonemu w całości wyrokowi zarzucono:

1.naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 133 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., a także w zw. z art. 328 § 2, art. 210, art. 211, art. 212 k.p.c. w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a., poprzez brak rozpoznania twierdzeń i dowodów przedstawionych na poparcie zarzutów skargi, a w rezultacie oparcie się na okolicznościach niedotyczących tej sprawy, brak rozpatrzenia zarzutów skargi i nierozpoznanie istoty sprawy;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. polegające na niedostrzeżeniu przez Sąd Wojewódzki istotnego naruszenia w toku postępowania administracyjnego art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak jakiejkolwiek kontroli ustaleń faktycznych dokonanych przez organ w zakresie potencjalnego oddziaływania inwestycji na środowisko, a w konsekwencji nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy, to jest aprioryczne założenie istnienia zagrożeń wskazywanych w opinii i postanowieniu, pomimo ich czysto hipotetycznego charakteru oraz braku dowodów na realną możliwość ich wystąpienia i pomimo istnienia niekwestionowanych przez organ dowodów przeciwnych;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. a także art. 133 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez dokonanie własnej i samodzielnej merytorycznej oceny wymagającej wiadomości specjalnych, to jest oceny hipotetycznego wpływu inwestycji na środowisko i zasoby morskie oraz na sektor rybacki, w oparciu jedynie o twierdzenia organu, a ponadto brak uzasadnienia tak dokonanej merytorycznej aprobaty stanowiska organu;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj:

- art. 23 ust. 2 w zw. z art. 23 ust. 3 i 4 oraz art. 27e ust. 2 ustawy o obszarach morskich, a także w zw. z art. 7 Konstytucji RP i art. 6 k.p.a. poprzez błędną ich wykładnię, a w konsekwencji nieuzasadnione pominiecie, że zakres opiniowania organu wydającego opinie w toku uzyskiwania pozwolenia winien odnosić się wyłącznie do zagrożeń wymienionych w art. 23 ust. 3 ustawy o obszarach morskich ustalonych na podstawie przepisów odrębnych w rozumieniu art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich;

- art. 2 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, to jest zasady demokratycznego państwa prawnego i wywodzącej się z niej zasady niedyskryminacji (równoprawnego traktowania) poprzez wydanie negatywnej opinii w sytuacji, gdy w stosunku do innych podobnych skarżącej wnioskodawców w analogicznych stanach faktycznych zaopiniowano pozytywnie wznoszenie i wykorzystywanie elektrowni wiatrowych

w polskich obszarach morskich. Opinie dla innych wnioskodawców mają co do zasady taka samą treść uzasadnienia, ale inne rozstrzygnięcie- analogiczne inwestycje opiniuje się tam pozytywnie;

- art. 12 w zw. z art. 10 TUWE, to jest zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, poprzez wydanie pozytywnej opinii wnioskodawcom z innych Państw Członkowskich Unii Europejskiej, znajdujących się w takich samych okolicznościach faktycznych, a wydanie negatywnej opinii skarżącej - spółce kontrolowanej przez portugalską grupę energetyczną [...]. Przedstawiona w skardze i skardze kasacyjnej sytuacja dyskryminacji narusza również art. 3 ust. 1 i 2 umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej i Rządem Republiki Portugalskiej w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji, sporządzonej w Lizbonie dnia 11 marca 1993 r.

Wskazując na te zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Wojewódzkiemu, ewentualnie orzeczenie na zasadzie art. 188 p.p.s.a. Ponadto, na podstawie art. 200 p.p.s.a. wniesiono o zasądzenie kosztów sądowych według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Nie dopatrzywszy się w niniejszej sprawie żadnej z wyliczonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania sądowoadministracyjnego i będąc związany granicami skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do rozpatrzenia zarzutów tej skargi.

Ponieważ w skardze kasacyjnej zakwestionowano właściwy sposób rozumienia przez Sąd Wojewódzki przepisów prawa materialnego, wskazując jednocześnie na własny sposób ich rozumienia przez autora skargi kasacyjnej i na tle takiego rozumienia przepisów prawa materialnego, formułowano w skardze kasacyjnej zarzuty naruszeń prawa procesowego, należało w pierwszej kolejności rozpoznać zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, ponieważ od właściwej interpretacji tych ostatnich przepisów zależy określenie zakresu opiniowania oraz zastosowania przepisów procedury.

Rekonstrukcji znaczenia przepisu art. 23 ust. 2 i związanych z nim art. 23 ust. 3 i 4 oraz art. 27e ust. 2 o obszarach morskich nie można odrywać od systematyki tej ustawy, a szczególnie rozdziału 4 tej ustawy znowelizowanego ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (Dz.U. Nr 134, poz. 778). Jak wynika z projektu uzasadnienia tej ustawy jej cele polegać mają na umożliwieniu rozwoju na polskich obszarach morskich energetyki wiatrowej, poprzez dostosowanie przepisów regulujących wydawanie pozwoleń na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń do uwarunkowań procesu inwestycyjnego w energetyce wiatrowej na morzu, ale także zauważa się, że zaproponowane zmiany nie będą premiować energetyki wiatrowej względem innych przedsięwzięć budowlanych planowanych i realizowanych na polskich obszarach morskich, gdyż będą w taki sam sposób ułatwiać przygotowanie i realizację wszystkich projektów. Z uzasadnienia projektu zmiany ustawy wynika też, w odniesieniu do materii rozpoznawanej sprawy, że projekt likwiduje ponadto ryzyko zbyt długich uzgodnień pomiędzy właściwymi organami (sześcioma ministrami) w procesie wydawania pozwolenia na wznoszenie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń. Skutkiem powyższego było dodanie art. 23 ust. 2a w brzmieniu "Organy, o których mowa w ust. 2, wydają opinię w terminie nie dłuższym niż 90 dni od dnia otrzymania wniosku; niewydanie opinii w tym terminie traktuje się jako brak zastrzeżeń." W uzasadnieniu tejże ustawy nowelizacyjnej podkreśla się też, że w wyniku złożenia wniosku zainicjowane zostaje postępowanie prowadzące do uzyskania przez inwestora odpowiednika decyzji lokalizacyjnej dla inwestycji realizowanych na lądzie, która udzielana jest w postępowaniu rozstrzygającym po spełnieniu dalszych warunków zapisanych w ustawie, a dopiero kolejnym etapem działania inwestora może być uzyskanie pozwolenia na budowę. Postępowanie uzgodnieniowe jest zatem jedną z początkowych sekwencji działań w odniesieniu do całego postępowania inwestycyjnego.

Na marginesie zauważyć jednak trzeba, że pomiędzy typowym postępowaniem lokalizacyjnym wynikającym z przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717, ze zm.) i postępowaniem występującym na gruncie ustawy o obszarach morskich występują daleko idące różnice, które mają znaczenie dla postrzegania funkcji wypełnianej w tym systemie przez postępowania wpadkowe, związane z dokonywaniem uzgodnień.

Jak już powiedziano postępowania te należą do wstępnej części całej procedury, kończonej rozstrzygnięciem o charakterze koncesyjnym, w którym Państwo udzielając pozwolenia na wznoszenie i wykorzystanie sztucznych wysp dysponuje zagospodarowaniem przestrzeni morskiej w wyłącznej strefie ekonomicznej, w której zgodnie z treścią art. 17 o obszarach morskich przysługują w wyłącznej strefie ekonomicznej suwerenne prawa w celu rozpoznawania, zarządzania i eksploatacji zasobów naturalnych, zarówno żywych, jak i mineralnych, dna morza i wnętrza ziemi pod nim oraz pokrywających je wód, a także ochrona tych zasobów oraz suwerenne prawa w odniesieniu do innych gospodarczych przedsięwzięć w strefie. Rzeczpospolita Polska wykorzystuje w opisanym zakresie władztwo nie tylko w odniesieniu do budowania i użytkowania sztucznych wysp, konstrukcji i innych urządzeń, ale też w odniesieniu do badań naukowych morza, ochrony i zachowania środowiska morskiego, zachowując też inne uprawnienia przewidziane w prawie międzynarodowym.

W obszarach tych występują zatem różne interesy Państwa, które może ono realizować stosownie do swoich potrzeb suwerennie określając priorytety i wartości, a także dokonując wyboru pomiędzy tymi wartościami, mając na uwadze długofalowe skutki działań podejmowanych na tych obszarach.

Stąd też bierze się potrzeba, przed podjęciem strategicznych z punktu widzenia państwa decyzji, co do sposobu zagospodarowania obszarów morskich, zasięgnięcia resortowych opinii, które mają dostarczyć organowi wydającemu pozwolenie wiedzy o ewentualnych konfliktach pomiędzy wartościami określonymi w art. 17 tej ustawy. Opinie te nie mają charakteru wiążącego dla tego organu (odmiennie niż wiążące uzgodnienia w postępowaniach lokalizacyjnych opartych o przepisy planistyczne).

Organ uzgadniający przystępując do wykonania czynności administracyjnych dysponuje materiałem wynikającym z treści wniosku i załączonych przez inwestora dokumentów oraz wiedzą instytucjonalną (resortową), jest także ograniczony przez ustawodawcę czasem (90 dni) na wyrażenie stanowiska odnośnie rozpatrywanego wniosku.

Przepisy ustawy nie przewidują, że we wstępnej fazie sprawy głównej lub na etapie uzgodnień dokonywane będą czynności związane z prowadzeniem postępowania środowiskowego, czy chociażby przygotowaniem raportu. Z przytoczonych względów opinia organu uzgadniającego oparta jest zasadniczo na materiale dowodowym, który możliwy jest do zgromadzenia w dosyć krótkim czasie, ma zatem charakter dużo bardziej ogólny niż możliwy do uzyskania w postępowaniu środowiskowym. Opinia taka stanowi też materiał wyjściowy dla organu wydającego decyzję w postępowaniu głównym, który po ocenie materiału wynikającego również z opinii innych ministrów i oceniając projektowane zamierzenie kompleksowo, podejmuje stosowną decyzję.

W ustawie nowelizującej z 2011 r. po art. 27b dodano art. 27c-27p. Przepis art. 27e ust. 2 stanowi - dla ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej - podstawę do ewentualnego wydania decyzji o odmowie wydania pozwolenia przed zakończeniem postępowania rozstrzygającego w przypadku, gdy opinia, o której mowa w art. 23 ust. 2 do wniosku jest negatywna.

Z omówionych przepisów wynika, że postępowanie uzgodnieniowe jest częścią administracyjnego postępowania głównego prowadzonego przez ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej, kończy się wydaniem opinii organu posiadającego kompetencje w określonym zakresie. Akty administracyjne Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi poddane kontroli Sądu Wojewódzkiego znajdują zatem podstawę w art. 106 k.p.a.

Przedmiot postępowania opiniującego musi być zawsze merytorycznie związany z postępowaniem głównym, które jednocześnie wyznacza jego zakres, organ współdziałający nie może zastępować organu właściwego do wydania decyzji w rozpatrywaniu oraz w rozstrzyganiu sprawy, a winien jedynie przyczynić się do poszerzenia jego wiedzy odnoszącej się do stanu faktycznego lub prawnego konkretnej sprawy o dodatkowe informacje znane organowi współdziałającemu (por. wyrok NSA z dnia 20 listopada 1997 r., V SA 2699/96, ONSA 1998, nr 4, poz. 123 z aprobującą glosą J. Borkowskiego). Zauważyć tu należy, że nie budzi sporów w orzecznictwie sądowym, iż opinia, o której mowa w art. 106 k.p.a. jest jedną z najsłabszych form współdziałania organów i w odróżnieniu od najsilniejszej formy uzgodnienia wydawanej decyzji (współdecydowania) nie ma charakteru wiążącego dla organu prowadzącego postępowanie główne. Współdziałanie, którego istotą jest wyrażenie opinii, zbliżone jest do zatem konsultacji czy też doradztwa (por. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 1999 r., sygn. akt OPK 14/98), stanowi zatem oświadczenie wiedzy podmiotu opiniującego.

Zakres opinii właściwego organu wynikać winien przyznanych mu kompetencji a odnosić się do przedmiotu uzgadnianego zagadnienia. W treści art. 23 ust. 3 ustawy o obszarach morskich mowa jest o niemożności udzielenia żądanego pozwolenia, jeżeli jego wydanie pociągnęłoby za sobą zagrożenie dla określonych w nim okoliczności, wystąpienie zaś zagrożeń, o których mowa w ust. 3, ustala się na podstawie przepisów odrębnych. Przepis ten zaadresowany jest do ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej, gdyż to on jest organem uprawionym do wydania końcowej decyzji, o której mowa w tym przepisie. W tej kwestii w pełni zgodzić się należy z poglądem Sądu Wojewódzkiego wyrażonym w zaskarżonym wyroku.

Jeżeli tek, to zakres opiniowania organu wydającego opinie w toku uzyskiwania pozwolenia winien odnosić się - ale jedynie pośrednio, bo przez pryzmat kompetencji organów opiniujących - do możliwych zagrożeń wymienionych w sposób ogólny w art. 23 ust. 3 o obszarach morskich, ustalonych na podstawie przepisów odrębnych w rozumieniu art. 23 ust. 4 o obszarach morskich.

Organem właściwym do opiniowania spraw związanych z rybołówstwem morskim jest Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi, a przepisami odrębnymi są te przepisy, które należą do kompetencji tego Ministra w zakresie wynikającym z ustawy o rybołówstwie. Nie można też zanegować poglądu, że odesłanie do przepisów odrębnych daje pole organowi opiniującemu do wyrażenia opinii uwzględniającej różne aspekty sprawy, charakterystyczne dla danej branży i nie można poczytywać za błąd, ani też za wyjście poza granice opiniowanej sprawy, jeżeli organ opiniujący wypowie się co dalej idących możliwych skutków realizacji przedsięwzięcia, niż to wynika z materiałów, zaprezentowanych przez inwestora załączonych do wniosku. Współdziałanie organów polega bowiem na tym, że organ mający podjąć decyzję w sprawie, a nie mając jednak dostatecznej wiedzy branżowej (resortowej) sięgać musi po opinie innych organów, które wiedzę taką posiadają.

Nie ma zatem dostatecznych podstaw zarzut skargi kasacyjnej naruszenia przez Sąd Wojewódzki art. 23 ust. 2 w zw. z art. 23 ust. 3 i 4 oraz art. 27e ust. 2 o obszarach morskich, a także w zw. z art. 7 Konstytucji R.P. i art. 6 k.p.a. poprzez błędną ich wykładnię, gdyż Sąd Wojewódzki przedstawił w wyroku pogląd, z którym nie sposób się nie zgodzić, iż przepisy powyższe nie są adresowane do ministra właściwego do spraw rybołówstwa, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy o obszarach morskich skutkiem czego organ ten nie mógł naruszyć ani art. 23 ust. 3 ani art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich, bowiem przepisy te nie są stosowane przy wydawaniu opinii, o której mowa w art. 23 ust. 2 ustawy o obszarach morskich, tylko przy rozstrzyganiu o pozwoleniu, o którym mowa w ust. 1. Taka interpretacja odpowiada prawu i wynika nie tylko z literalnego brzmienia przepisu, ale i wykładni systemowej, o której była mowa wyżej.

Prawidłowo zatem ocenił Sąd Wojewódzki, że Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi wskazał argumenty, które jego zdaniem przemawiają za tym, by wydać negatywną opinię co do planowanej inwestycji stwierdzając m.in., że dojdzie do: ograniczenia migracji i skupiania się ryb w strefie prowadzenia prac; okresowego zamknięcia rejonu prac dla łodzi rybackich i innych jednostek pływających oraz zakazu prowadzenia rybołówstwa i połowów sportowych, zmiany pola magnetycznego obszaru i jego wielokierunkowego, szkodliwego oddziaływania na przebieg procesów życiowych organizmów dennych i pelagicznych, negatywnego oddziaływania hałasu oraz wibracji wytwarzanych przez turbiny na ssaki morskie oraz ryby; pozbawienia stworzeń morskich ich miejsc bytowania i sprawienia, że nastąpi fragmentacja siedlisk morskich oraz stopniowa zagłada zasobów przez inwestycje; utrudnienia w dostępie do innych łowisk poprzez konieczność omijania tychże farm, a w konsekwencji do wzrostu kosztów eksploatacji statków rybackich i wydłużenia okresu pobytu na morzu ze względu na planowaną lokalizację morskich farm wiatrowych; potencjalnego niewykorzystania przez Polskę przyznanych jej kwot połowowych ze względu na wyławianie znacznej ilości ryb na akwenie, na którym zaplanowana jest realizacja inwestycji; ponadto organ podkreślił, że teren budowy morskich farm wiatrowych jest terenem najlepszych łowisk szprotowo-dorszowych na Bałtyku.

Nie mają też podstaw argumenty, iż wydawana w toku tego postępowania opinia, ma inny charakter niż opiniodawczy, gdyż w praktyce stanowiła podstawę do odmowy wydania pozwolenia przed zakończeniem postępowania rozstrzygającego. To bowiem, że organ podejmujący ostateczne rozstrzygnięcie w sprawie opiera się na argumentacji jednego z opiniujących Ministrów, ma podstawę prawną w treści art. 27e ust. 2 omawianej ustawy, który przewiduje, że już na tym etapie sprawy organ Państwa może uznać, iż wartości chronione, o których mowa w opinii mają większą wagę niż korzyści płynące z ewentualnej budowy urządzeń objętych wnioskiem.

W świetle tego, co wyżej powiedziano nie można uznać za posiadający usprawiedliwioną podstawę zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 133 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., a także w zw. z art. 328 § 2, art. 210, art. 211, art. 212 k.p.c. w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a. poprzez brak rozpoznania twierdzeń i dowodów przedstawionych na poparcie zarzutów skargi, a w rezultacie oparcie się na okolicznościach niedotyczących tej sprawy, brak rozpatrzenia zarzutów skargi i nie rozpoznanie istoty sprawy. Istotnie Sąd Wojewódzki, nie wypowiadał się co do istoty opinii, lecz tylko co do tego, że argumenty przedstawione przez organ są racjonalne i wobec tego mogły być przez organ wyrażone w negatywnej opinii. Zważyć bowiem trzeba, że Sąd Wojewódzki sprawuje kontrolę administracji publicznej z punktu widzenia zgodności prawem materialnym i procesowym, nie prowadzi jednak postępowania dowodowego, ani nie rozstrzyga sprawy in merito. Z art. 106 § 3 p.p.s.a. wynika, że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Z art. 106 § 5 p.p.s.a. wynika zaś, że tylko w przypadku prowadzenia postępowania dowodowego stosuje odpowiednie reguły postępowania dowodowego wynikające z k.p.c. Marginalnie tylko można zauważyć, że sąd administracyjny nie stosuje wymienionych w skardze kasacyjnej art. 328 § 2 k.p.c. odnoszącego się do uzasadnienia wyroku sądu cywilnego, a nie administracyjnego, art. zaś 210-212 k.p.c. odnoszą się również do sposobu prowadzenia rozprawy przed sądem cywilnym, nie mają wobec tego żadnego związku z rozpoznawaną sprawą.

Ze względów wyżej przedstawionych nie mógł też okazać się skuteczny zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. polegające na niedostrzeżeniu przez Sąd Wojewódzki istotnego naruszenia w toku postępowania administracyjnego art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak jakiejkolwiek kontroli ustaleń faktycznych dokonanych przez organ w zakresie potencjalnego oddziaływania inwestycji na środowisko, a w konsekwencji nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy, to jest aprioryczne założenie istnienia zagrożeń wskazywanych w opinii i postanowieniu, pomimo ich czysto hipotetycznego charakteru oraz braku dowodów na realną możliwość ich wystąpienia, i pomimo istnienia niekwestionowanych przez organ dowodów przeciwnych.

Na etapie opiniowania zamierzenia inwestycyjnego, o którym mowa w niniejszej sprawie, nie tylko nie ma podstaw do przeprowadzania daleko idących badań i szczegółowego odnoszenia się do potencjalnego oddziaływania inwestycji na środowisko, jeśli uwzględnić zakres kompetencyjny opiniującego w tej sprawie Ministra, którego zadaniem jest odniesienie się do danych zawartych we wniosku z punktu widzenia spraw związanych z rybołówstwem. Pamiętać też trzeba, że oddzielną opinię w danej sprawie przedstawia minister właściwy rzeczowo w sprawach ochrony środowiska.

Nie ma również uzasadnionej podstawy zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a., a także art. 133 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez dokonanie własnej i samodzielnej merytorycznej oceny wymagającej wiadomości specjalnych, to jest oceny hipotetycznego wpływu inwestycji na środowisko i zasoby morskie oraz na sektor rybacki, w oparciu jedynie o twierdzenia organu, a ponadto brak uzasadnienia tak dokonanej merytorycznej aprobaty stanowiska organu;

Argumentacja ta jest co najmniej niekonsekwentna, gdyż w zarzucie wcześniej omówionym strona skarżąca kwestionowała nierozpoznanie istoty sprawy, domagała się bowiem zajęcia przez Sąd Wojewódzki stanowiska merytorycznego. Obecnie zaś stawia się zarzut dokonania własnej i samodzielnej merytorycznej oceny wymagającej wiadomości specjalnych. Jak już jednak powiedziano wcześniej, Sąd Wojewódzki sprawuje kontrolę administracji publicznej z punktu widzenia zgodności prawem materialnym i procesowym, nie rozstrzyga zaś sprawy in merito, i tych granic sąd orzekający nie przekroczył, oceniając jedynie to, czy organ przedstawił opinię opartą na wiedzy którą dysponował i którą uzyskał po zasięgnięciu stanowiska instytutu badawczego. Wobec powyższego nie ma podstaw do uwzględnienia ww. zarzutu.

Nie okazały się też usprawiedliwione zarzuty oparte na naruszeniu art. 2 i 32 Konstytucji RP dotyczące dyskryminacji strony poprzez wydanie negatywnej opinii w sytuacji, gdy w stosunku do innych podobnych skarżącej wnioskodawców w analogicznych stanach faktycznych zaopiniowano pozytywnie wznoszenie i wykorzystywanie elektrowni wiatrowych w polskich obszarach morskich. Po pierwsze, każda z rozpatrywanych spraw ma zindywidualizowany charakter, dotyczy też innej lokalizacji przedsięwzięcia, przez określenie jego współrzędnych. Nawet zatem uwzględniając, iż zamierzenia te dotyczą obszaru nazywanego Ławicą Słupską i podobnych warunków, nie ma dostatecznych podstaw twierdzenie o analogicznych stanach faktycznych w odniesieniu do spraw innych inwestorów. Po drugie, organ uzgadniający ma podstawy i uprawnienie do tego, aby oceniać kolejne wnioski w aspekcie czasowym i dynamicznym (powiększającego się obciążenia zasobów Bałtyku kolejnymi inwestycjami o podobnym charakterze). Nie wynika też ani z materiału sprawy, ani uzasadniania opinii, czy też uzasadnienia wyroku, a nawet pism strony, aby w istocie dochodziło do dyskryminacyjnych działań w odniesieniu do strony skarżącej.

Podobnie też nie ma też żadnych przesłanek do tego, aby podzielić zarzuty naruszenia art. 12 w zw. z art. 10 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2), to jest zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową. Przeciwnie organ podkreślał w uzasadnieniu swojej decyzji, że nie wyrażał zainteresowania ani też nie brał pod uwagę kwestii przynależności państwowej wnioskodawcy. Nie ma też w aktach sprawy żadnych wskazówek, które uprawniałyby do twierdzenia przeciwnego, a strona nie poparła tego twierdzenia dowodami. Z tych powodów zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.

Z tych wszystkich względów uznając, iż skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw Naczelny Sąd Administracyjny na mocy art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

Źródło: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/