Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2008 r, sygn. KIO/UZP 460/08

[...] 

Skład orzekający Izby zważył co następuje.Złożona w dokumentacji oferty Konsorcjum TECO Sp. z o.o. informacja z dnia 19 lutego 2008 r. udzielona przez Raiffeisen Landesbank w Linz poświadczająca, że partner konsorcjum Rabmer Bau Installations GmbH &CO. KG dysponuje linią kredytową w wymienionym banku w wysokości 2 000 000 PLN na gwarancje i przekroczenie stanu konta, stanowi w ocenie składu orzekającego Izby, wystarczające potwierdzenie zdolności kredytowej wykonawcy w zakresie wymaganej kwoty 600 000 PLN. Stosownie do art. 70 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. nr 72, poz. 665 ze zm.) przez zdolność kredytową należy rozumieć posiadanie możliwości wywiązania się ze zobowiązania do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Skoro bank przyznał linię kredytową (na przekroczenie stanu konta) należy wnioskować, że dotyczy to konta prowadzonego w danym banku a ponadto, że zdolność kredytowa wykonawcy została oceniona przez bank na poziomie kwoty przyznanego limitu. Oceny tej nie zmienia oczywiste zastrzeżenie, że wydana informacja nie stanowi zobowiązania ze strony banku. Wymaganą sytuację ekonomiczno finansową wykonawcy potwierdzają również żądane dokumenty, dotyczące wielkość obrotów firmy oraz polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wskazaną w SIWZ kwotę. Wbrew zarzutom Odwołującego, nie stanowi wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum IRMA Zakład Produkcyjno - Usługowo - Handlowy Marek Bogucki sposób jej złożenia w formie kolejno ponumerowanych luźnych kart, opatrzonych spisem treści, na tej podstawie, że Zamawiający wymagał zabezpieczenia przed rozkompletowaniem. Uchybienia formalne oferty nie stanowią o niezgodności z treścią SIWZ i nie skutkują odrzuceniem oferty. Nie znalazł również potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy zarzut ujawniania przez Zamawiającego nazw wykonawców zwracających się z zapytaniami na temat postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.Odmienna ocena Izby dotyczy wadliwych postanowień SIWZ w zakresie określenia okresu związania ofertą oraz dopuszczalności modyfikacji. Zamawiający wbrew przepisom ustawy dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu, przez zmianę wymagań aby kierownik budowy posiadał uprawnienia budowlane specjalności instalacyjno-inżynieryjne jw zakresie sieci sanitarnych z ograniczeniem do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, zamiast podanych w ogłoszeniu i w SIWZ uprawnień budowlanych do kierowania robotami w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Dokonanie modyfikacji zostało jednoznacznie przez Zamawiającego przyznane w rozstrzygnięciu protestu i w trakcie rozprawy. O dokonaniu modyfikacji przesądza czynność Zamawiającego i jej skutek dla prowadzonego postępowania, a nie sam fakt, że wiązało się to z udzieleniem odpowiedzi na zapytanie wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Izby, czynności Zamawiającego naruszyły normę art. 38 ust. 5 ustawy Pzp, bezwzględnie zakazującą modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełnienia.Skutkiem powyższych niedozwolonych modyfikacji było, że poszczególni wykonawcy udokumentowali posiadanie uprawnień budowlanych dla osób bądź osoby przewidzianej na stanowisko kierownika budowy w sposób odmienny. Konsorcjum IRMA Zakład Produkcyjno - Usługowo - Handlowy Marek Bogucki oraz Konsorcjum DIRINGER & SCHEIDEL Polska Sp. z o.o. podały osoby na funkcję kierownika budowy z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, natomiast Konsorcjum TECO Sp. z o.o. udokumentowało jedynie uprawnienia budowlane kierownika budowy w zakresie sieci sanitarnych z ograniczeniem do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych. (Decyzja z 30 grudnia 1987 r. Głównego Architekta Wojewódzkiego w Sieradzu nr 708/87 UAN - 8386 /92/87 dla p. Ireneusza Polczyka). Zdaniem Izby, zmiana warunków uczestnictwa w przetargu w trakcie trwania procedury, narusza art. 7 ust. 1 Pzp - zasady uczciwej konkurencji, powoduje nierówne traktowanie wykonawców oraz ogranicza dostęp do realizacji zamówienia.Należy stwierdzić, że również przepis art. 85 ust. 1 pkt 1 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący, przewiduje że wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni, w przypadku jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, czyli określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. nr 241, poz. 1763), kwotę tą stanowi 5 150 000 euro, natomiast Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 1 500 000 euro netto, przy której okres związania ofertą nie może przekraczać 30 dni. Obowiązkowi wykonawcy dotrzymania zobowiązania w okresie związania ofertą, odpowiada obowiązek Zamawiającego określenia tego okresu w sposób właściwy i zgodny z ustawą Pzp. Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Zamawiającego, że błędne oznaczenie terminu związania ofertą mogło zostać sprostowane jako oczywista pomyłka pisarska. W przekonaniu Izby nastąpiło błędne zastosowanie przepisu prawa, art. 85 ust. 1 pkt 3, zamiast art. 85 ust. 1 pkt 1 Pzp lub Zamawiający niewłaściwie zinterpretował powołane wyżej przepisy, co nie może być korygowane w drodze prostowania oczywistych omyłek pisarskich, natomiast skutkuje nieważnością czynności naruszającą bezwzględnie obowiązującą normę prawną, jak stanowi art. 58 ust. 1 Kc, mający zastosowanie w związku z art. 14 Pzp. W szczególności nie można mówić, iż na miejsce nieważnych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wchodzą odpowiednie przepisy ustawy, albowiem ustawa Prawo zamówień publicznych takiego skutku nie przewiduje.Nie mogło zmienić zaistniałej sytuacji, zwrócenie się do wykonawców przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni w trybie art. 85 ust. 2 Pzp, tak aby konwalidować nieprawidłową czynność i żeby całkowity okres związania ofertą i wymaganego terminu zabezpieczenia oferty wadium zgadzał się z określonym specyfikacji. Nieprawidłowe określenie terminu związania ofertą wiązało się z okresem zabezpieczenia ofert poprzez wadium. Zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium winno być wniesione przed upływem terminu składania ofert na cały deklarowany okres związania ofertą. Brak wadium na pełny okres związania ofertą jest przedmiotem zarzutu Odwołującego wobec oferty Konsorcjum IRMA Zakład Produkcyjno - Usługowo - Handlowy Marek Bogucki, które w formularzu oferty podało okres związania ofertą 60 dni, liczony od 31 marca 2008 r. - daty składania ofert, a wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, wystawionej przez Towarzystwo ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. wniosło na okres 30 dni, to jest od 31 marca 2008 r. do 29 kwietnia 2008 r.. Pozostali uczestnicy postępowania w formularzu ofert złożyli oświadczenia o związaniu ofertą przez 60 dni, i na ten sam okres wnieśli wadium.Odwołujący wykazał swój interes prawny do wniesienia środków ochrony prawnej, gdyż uwzględnienie zarzutów podniesionych wobec ofert obydwu poprzedzających go Konsorcjów, umożliwiłoby uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba natomiast podzieliła stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie zachowuje interesu prawnego w domaganiu się unieważnienia postępowania. Jednakże ustalenie naruszenia interesu prawnego wykonawcy, jako przesłanki materialno prawnej, następuje w trakcie rozprawy. Stwierdzenie przez Izbę naruszenia przepisów ustawy, skutkującymi nieważnością postępowania na podstawie o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, prowadzącymi do nieważności umowy w oparciu o art. 146 ust. 1pkt 5 i 6 Pzp, obliguje Izbę do unieważnienia postępowania stosownie do art. 191 ust. 3 zdanie 2 Pzp, wówczas, gdy są to takie naruszenia przepisów, które miały wpływ na wynik postępowania.Bez dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji warunków udziału, wybrane Konsorcjum podlegałoby wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewystarczające uprawnienia budowlane osoby wskazanej na kierownika budowy. Błędne określenie okresu związana ofertą, do tego rozbieżnie podane w SIWZ i w ogłoszeniu, spowodowało nienależyte zabezpieczenie wadium oferty Konsorcjum IRMA Zakład Produkcyjno - Usługowo - Handlowy Marek Bogucki w stosunku do zobowiązania wykonawcy podjętego w ofercie.Nieprawidłowe czynności Zamawiającego obciążyły skutkami wykonawców, którzy złożyli dwie najkorzystniejsze oferty. Postępowanie przetargowe nie może być skorygowane przez nakazanie powtórzenia kwestionowanych czynności Zamawiającego. Materiał dowodowy sprawy potwierdza, że opisane wyżej nieprawidłowości miały wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty i ocenę pozostałych ofert, jako wyniku postępowania. Dla wyrównania szans udziału w procedurze przetargowej, przywrócenia reguł równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji zachodzą podstawy i konieczność unieważnienia postępowania.