Wyrok WSA w Krakowie z dnia 14 maja 2015 r., sygn. III SA/Kr 2040/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bożenna Blitek (spr.) Sędziowie WSA Tadeusz Wołek WSA Maria Zawadzka Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2015 r. sprawy ze skargi Miasta G na decyzję Zarządu Województwa z dnia 9 października 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich skargę oddala.

Uzasadnienie

W dniu [...] 2014 r., na podstawie art. 207 ust. 9 i ust. 2 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 z późn. zm.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596 z późn. zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Kompleksowa renowacja Rynku", Zarząd Województwa wydał decyzję nr [...], którą zobowiązał beneficjenta - Miasto G do zwrotu części dofinansowania w kwocie 23.384,40 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez beneficjenta ze środków europejskich w ramach RPO 2007-2013, liczonymi od dnia przekazania środków w formie zaliczki, tj. od dnia 2 grudnia 2011 r. W uzasadnieniu decyzji Zarząd Województwa podał, że w dniu 23 marca 2011 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (IZ RPO) a Miastem G (beneficjentem) umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pod nazwą "Kompleksowa renowacja Rynku" (Umowa), zmieniona następnie aneksami z dnia 24 października 2012 r., z dnia 7 lutego 2013 r. oraz z dnia 19 kwietnia 2013 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 30 grudnia 2010 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 30 kwietnia 2013 r. W dniach od 1 do 2 sierpnia 2013 r. IZ RPO przeprowadziła kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu. Kontrola zakończona została Informacją Pokontrolną (wersja ostateczna) z dnia 22 października 2013 r. nr [...], w której Zarząd Województwa wskazał, że w toku kontroli IZ RPO dokonała weryfikacji dokumentacji zamówień publicznych pod nazwą (pn) "Kompleksowa renowacja rynku w G - prace budowlane związane z renowacją rynku na działce nr [...] - prawa strona rynku", znak: [...]. Zarząd Województwa stwierdził, że zgodnie z treścią Informacji Pokontrolnej z dnia 23 września 2013 r. (wersja robocza) nr [...] w toku prowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach postępowania pn. "Kompleksowa renowacja rynku w G - prace budowlane związane z renowacją rynku na działce nr [...] - prawa strona rynku", zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych (pkt III.3.5) i w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 5.1.4) żądał złożenia wraz z ofertą od każdego z podmiotów występujących wspólnie w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej dokumentu jakim jest informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 80% wartości złożonej oferty. Zarząd Województwa stwierdził, że w Informacji Pokontrolnej wskazano na wysokość zastosowanego wskaźnika nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. "Taryfikatorem". Ze względu na to, że przedmiotowe przetargi były zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, do nałożenia korekty finansowej przyjęto zapisy pkt 12 Tabeli 4 Taryfikatora, tj. "określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu", który przewiduje w danym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% - najbliższa rodzajowo kategoria naruszenia. W związku z tym IZ RPO nałożyła za powyższe naruszenie korektę 5% wydatków kwalifikowanych umowy nr [...] zawartej w dniu 24 maja 2011 r. z wykonawcą zamówienia, tj. Zakład Usług [...] A. S., J. S. Spółka Jawna na kwotę 72.5526,91 zł brutto, aneks nr 1 do umowy z dnia 1 grudnia 2011 r. na kwotę 70.7058,75 zł brutto. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) Zarząd Województwa podał, że możliwość złożenia oferty wspólnej przez kilku wykonawców wynika wprost z art. 23 ust. 1 tej ustawy. Celem zawarcia przez wykonawców porozumienia w sprawie wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne jest połączenie kompetencji i doświadczenia partnerów, jak również rozłożenia ryzyka przedsięwzięcia pomiędzy wszystkich uczestników porozumienia. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców składających ofertę wspólną. Zdaniem Zarządu Województwa, w przypadku warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp nie ma wątpliwości, że konieczność ich spełniania odnosi się do konsorcjum jako całości, nie zaś do jego poszczególnych członków. Wykazanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem kadrowym i technicznym oraz sytuacją ekonomiczną i finansową podlega co do zasady sumowaniu i łącznej ocenie przez zamawiającego. Co do zasady zamawiający nie może więc wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez partnerów konsorcjum, zaś odmienna interpretacja prowadziłaby do ograniczenia możliwości tworzenia konsorcjum oraz sprzeciwiałaby się istocie i celowi zawierania konsorcjum. Zdaniem Zarządu Województwa, konstrukcja przepisów regulujących udział konsorcjów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje, że wystarczy, aby jeden z uczestników konsorcjum spełniał kryteria określone w art. 22 Pzp, zaś nakładanie na każdego z uczestników konsorcjum dodatkowego obowiązku spełniania pozytywnych przesłanek udziału w przetargu, określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz stanowi naruszenie przepisu art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Zarząd Województwa uznał zatem, że w niniejszej sprawie zamawiający nie mógł żądać, na potwierdzenie spełnienia warunku znajdowania się w odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej, posiadania informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej od każdego z wykonawców występujących wspólnie, gdyż dyskryminowałoby to konsorcjum w stosunku do pozostałych uczestników przetargu z uwagi na to, że wymagania w stosunku do konsorcjum byłyby wyższe niż wobec wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie. Reasumując Zarząd Województwa podkreślił, że nie każdy z członków konsorcjum musi spełniać wszystkie warunki określone przez zamawiającego, ale wszystkie warunki muszą spełniać łącznie wszyscy uczestnicy konsorcjum. Oznacza to, że w przypadku gdy ofertę składa konsorcjum kilku firm, posiadana przez jednego z jego członków informacja o zdolności kredytowej lub o środkach finansowych żądanych przez zamawiającego stanowi wystarczający dokument potwierdzający spełnianie przez konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Uzasadniając wysokość kwot przypadających do zwrotu Zarząd Województwa wskazał, że zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Pzp należy brać pod uwagę, z jednej strony - rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś - skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). Organ wyjaśnił, że w celu oszacowania wysokości szkody metodą dyferencyjną (której przypisuje się pierwszeństwo) należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Zdaniem organu, w przedmiotowej sprawie brak jest jednak możliwości oszacowania tą metodą rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, albowiem mamy do czynienia ze szkodą potencjalną, gdyż działania beneficjenta doprowadziły do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co mogło mieć wpływ na przebieg postępowania. W związku z tym Zarząd Województwa uznał, że w niniejszej sprawie należy zastosować metodę wskaźnikową, co wynika z Taryfikatora. Organ wyjaśnił, że stosując metodę wskaźnikową wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia według wzoru określonego w Taryfikatorze. Organ stwierdził, że za stwierdzone naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 5% zgodnie ze wskaźnikami z Tabeli 4 pkt 12.