Wyrok WSA w Kielcach z dnia 17 sierpnia 2016 r., sygn. II SA/Ke 575/16

 

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [....] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania [...], utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] umarzającą postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W podstawie prawnej powołano art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej dalej "u.g.h.".

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 2 grudnia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] otrzymał wniosek [...] (zwanej dalej "Spółką") o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego.

Decyzją z dnia 1 marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] (któremu przekazano sprawę w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej), mając na uwadze zebrany materiał dowodowy oraz obowiązujące w dacie wydania rozstrzygnięcia przepisy u.g.h., umorzył wszczęte na wniosek Spółki postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Rozstrzygnięcie to zostało utrzymane w mocy decyzją tego samego organu z dnia 12 lipca 2010 r., wydaną po rozpatrzeniu odwołania Spółki. Wyrokiem z dnia 9 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Ke 556/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] oddalił skargę Spółki na ww. decyzję, podnosząc że przepisy u.g.h., na podstawie których wydano to rozstrzygnięcie, nie naruszają przepisów unijnych.

Wyrokiem z 20 maja 2013 r. sygn. akt II GSK 538/11 Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Spółki, uchylił ww. orzeczenie, jak również ww. decyzje z dnia 12 lipca 2010 r. oraz z dnia 1 marca 2010 r. W uzasadnieniu wskazano, że Sąd I instancji, podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Tym samym nie przeprowadzono istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji.

Dyrektor Izby Celnej w [...], kierując się ww. wytycznymi, wydał decyzję z dnia 31 października 2013 r. o umorzeniu postępowania wszczętego na wniosek Spółki w dniu 2 grudnia 2009 r. W tym zakresie powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., podkreślając że ustalenie, czy przepisy u.g.h. wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych) należy do sądu krajowego. Przytaczając szczegółowe uzasadnienie swojego stanowiska organ stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach, bądź odsprzedane do innego kraju. W konsekwencji przepisy u.g.h. nie stanowią przeszkody do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, jak również nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są w rozumieniu tej dyrektywy przepisami technicznymi. Natomiast konieczność spełnienia dodatkowych wymogów, czy to technicznych (przeprogramowanie automatu), czy to formalnych (złożenie wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonanie rejestracji itp.), nie może być za taką przeszkodę uznana, zwłaszcza, że te dodatkowe warunki nie wpływają istotnie na właściwość produktu, a ponadto należą do przyjętych procedur (. W rezultacie przepisy u.g.h. stanowią źródło powszechnie obowiązującego prawa i jako takie dopóki nie utracą mocy obowiązującej, wiążą one zarówno organy stosujące prawo, jak i podmioty prowadzące działalność gospodarczą.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, dotyczących naruszenia art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE, organ stwierdził, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Przyjęta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu UE, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. To właśnie u podłoża wprowadzonych u.g.h. rozwiązań normatywnych legły względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy".

Dyrektor Izby Celnej w [...] powołał się na polskie orzecznictwo sądowoadministracyjne, zgodnie z którym w razie braku w danej ustawie wyraźnych norm intertemporalnych organy administracji powinny orzekać na podstawie stanu prawnego istniejącego w momencie wydania decyzji, jeżeli dana decyzja administracyjna ma charakter konstytutywny, a więc wywołuje skutki prawne ex nunc. Tym samym zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych przewidziane w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych miały charakter decyzji administracyjnych konstytutywnych, skutecznych z mocą ex nunc. Oznacza to, że gdyby w u.g.h. nie było przepisu intertemporalnego, tj. art. 129 ust. 2, nakazującego umorzenie już wszczętych postępowań administracyjnych w sprawie udzielenia wskazanych wyżej zezwoleń, to i tak zgodnie z ogólnymi zasadami polskiego prawa intertemporalnego należałoby do orzekania w tych sprawach zastosować prawo nowe, czyli ustawę o grach hazardowych. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, ten ostatni w żaden sposób nie określa wymaganych cech automatów do gier o niskich wygranych, gdyż nie odnosi się do nich jako do produktów, a u.g.h. sama w sobie nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła [...], zarzucając decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 27 lutego 2014 r. niezasadne zastosowanie przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., nakazującego umorzenie postępowania w sprawie udzielenia ww. zezwolenia, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, nie mógł być zastosowany.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. - a zatem również regulacji zakazującej wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, zawartej w art. 129 ust. 2 u.g.h. - jest bezsporna. Spółka, powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, podkreśliła, że u.g.h. w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji. W konsekwencji brak przeprowadzenia takiej procedury w stosunku do art. 129 ust. 2 u.g.h. powoduje, że przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z naruszeniem prawa oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 19 maja 2014r. tut. Sąd zawiesił postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny sprawy zarejestrowanej pod sygn. P 4/14.

Postanowieniem z dnia 1 lipca 2016r. tut. Sąd postanowił z urzędu podjąć zawieszone postępowanie sądowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja utrzymująca w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., który w dniu wydania ww. rozstrzygnięcia stanowił, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Organy zastosowały powyższy przepis, ponieważ wniosek w sprawie udzielenia zezwolenia został złożony przed wejściem w życie u.g.h., tj. w dniu 1 września 2009 r.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy kwestii, czy art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 98.204.37 ze zm.), zwanej dalej "dyrektywą", a zatem czy projekt tej regulacji powinien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej, zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 dyrektywy.

W ocenie Spółki przepis ten ma charakter techniczny, a skoro nie został notyfikowany, nie powinien być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Natomiast Dyrektor Izby Celnej prezentuje odmienne stanowisko, wywodząc, że kwestionowany przepis nie ma charakteru technicznego.

Rozstrzygając powyższy spór Sąd w pełni podziela stanowisko Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Lublinie wyrażone w uzasadnieniu wyroków z dnia 2 lipca 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 419/15 (prawomocne) oraz 12 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 224/16 (nieprawomocne), dostępnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że dyrektywa nadaje pojęciu "przepisy techniczne" swoiste, szerokie znaczenie, znacznie wykraczające poza rozumienie tego pojęcia w języku powszechnym. Zrozumienie definicji zawartej w dyrektywie wymaga uwzględnienia kontekstu znaczeniowego - celu samej dyrektywy, a w szczególności mechanizmu notyfikowania projektów regulacji krajowych, które zawierają tak rozumiane "przepisy techniczne".

Jak wynika z preambuły dyrektywy, mechanizm notyfikacji jest jednym z instrumentów wspierania fundamentalnych swobód, na których opiera się ustrój gospodarczy Unii Europejskiej - swobody przepływu towarów i usług, w szczególności społeczeństwa informacyjnego. Realizacja tego celu wymaga maksymalnej przejrzystości w sferze krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Prawodawca europejski stwierdził w związku z tym, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych; zatem Państwa Członkowskie zobowiązane do ułatwiania wykonania tego zadania na mocy art. 5 Traktatu powinny powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. Ponadto wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie. Notyfikacja powinna służyć również przedsiębiorcom - celem rynku wewnętrznego jest stworzenie środowiska prowadzącego do zwiększonej konkurencyjności przedsiębiorstw; zwiększona ilość dostarczanych informacji z jednej strony pomaga przedsiębiorstwom lepiej wykorzystać zalety samego rynku; należy zatem umożliwić podmiotom gospodarczym ocenę wpływu krajowych przepisów technicznych planowanych przez inne Państwo Członkowskie, podając do publicznej wiadomości tytuły projektów przepisów, o których powiadomiono, oraz poprzez przepisy dotyczące poufności takich projektów. W związku z tym, dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy techniczne zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w niniejszej dyrektywie (por. pkt 3 oraz 5-8 Preambuły dyrektywy).

Cel określony w powołanych motywach dyrektywy jest realizowany poprzez nałożony na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazywania wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy.

Obowiązek notyfikacji, jak wskazano wyżej, dotyczy specyficznie rozumianych przepisów technicznych. Zawarta w art. 1 pkt 11 dyrektywy definicja legalna jest bardzo rozbudowana: należy przez nie rozumieć specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Złożona formuła definicji legalnej przepisów technicznych sprawia, że organy i sądy krajowe mają trudności we właściwej jej interpretacji w kontekście przepisów krajowych, wprowadzających rozwiązania potencjalnie mogące mieć taki charakter. Efektem tego jest szereg pytań kierowanych przez sądy krajowe do TSUE, dotyczących właściwej wykładni przepisów dyrektywy.

W warunkach polskich fundamentalne znaczenie ma oczywiście odpowiedź udzielona przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11.

W sentencji wspomnianego wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Zrozumienie istoty stanowiska Trybunału nie jest możliwe w oparciu o lekturę samej sentencji, równie ważne są uwagi zawarte w uzasadnieniu.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych u.g.h. do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Jednocześnie jednak Trybunał zauważył, że chociaż przepisy przejściowe u.g.h. będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie u.g.h. Trzeba wobec tego stwierdzić, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33-36).

W dalszych rozważaniach TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39).

Z powyższych rozważań Trybunału płyną trzy kluczowe dla niniejszej sprawy konkluzje. Po pierwsze, w żadnym fragmencie orzeczenia Trybunał nie wypowiedział twierdzenia, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Cały wywód wskazuje jedynie na potencjalność takiej tezy. Podkreślił to także polski Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), wskazując, że "kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TSUE (...)". Po drugie, tezę taką można przyjąć w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Po trzecie wreszcie, Trybunał nie dokonał takich ustaleń, wskazując, że należą one do sądu krajowego.

Ostatnia konkluzja wywołuje pewne kontrowersje, biorąc pod uwagę specyfikę działania polskich sądów administracyjnych. Z obowiązujących w Polsce rozwiązań prawnych i przyjętego - zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego.

W efekcie sąd administracyjny jest sądem prawa, a nie faktu - nie czyni samodzielnych ustaleń w sferze faktów, lecz jedynie kontroluje, czy organ zebrał i rozważył materiał dowodowy w sprawie w sposób odpowiadający prawnym dyrektywom postępowania dowodowego.

Na konkluzje powyższe nie wpływa fakt, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z problemem stosowania przepisów prawa UE. Należy przypomnieć, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego.

Ustalenie, czy przepisy u.g.h., w szczególności zawarte w tej ustawie uregulowania przejściowe, wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, wymaga zebrania materiału faktycznego, jest więc kwestią bardziej faktów niż prawa, to zaś oznacza, że kluczowa rola w tym zakresie spoczywa na organach celnych. Rolą sądu zaś jest kontrola, czy organy dokonały właściwych ustaleń, kierując się wskazaniami Trybunału.

Należy w tym miejscu zauważyć, że wiarygodne są jedynie takie ustalenia, które bazują na danych weryfikowalnych - na danych statystycznych, wnioskach techniczno-naukowych płynących z opinii osób mających odpowiednią wiedzę i gwarantujących obiektywizm, ze względu na brak osobistego zaangażowania w sprawie.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie organy celne dopełniły powyższego obowiązku.

Z przywołanych przez organ danych statystycznych wynika, że eksport i import automatów do gier na rynku polskim wykazywał wahania, które trudno uznać za wynik wprowadzenia nowych regulacji w dziedzinie gier hazardowych. Jeżeli chodzi o nabycie wewnątrzwspólnotowe w latach 2009-2012, to w 2010 r. liczba automatów do gier sprowadzonych do Polski spadła w stosunku do 2009 r., aby w 2011 r. ponownie wzrosnąć, przy czym największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012 r. Spadek nabytych na obszarze UE automatów w 2010 r. mógł zostać spowodowany tym, że po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2009 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. To ostatnie zjawisko mogło, zdaniem organu, wynikać z przeciętnej długości eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych tj. 5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003 r., 6 dla zarejestrowanych w 2004r. oraz 4 lat i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005 r. Wskazano, że taka sama prawidłowość zachodziła przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na obszar UE. W porównaniu z 2009 r. liczba automatów wywożonych z Polski w 2010 r. zmalała, natomiast ponowny wzrost nastąpił w 2011 i 2012 r. Najwięcej automatów do gier sprzedano na obszar UE w 2012 r.

Przyjąwszy hipotetycznie, że wahania na rynku importu automatów miały wynikać z wprowadzenia u.g.h., nie sposób wyjaśnić faktu tak znaczącego wzrostu po dwóch latach jej obowiązywania. W konsekwencji logicznym wyjaśnieniem takiej sytuacji są klasyczne warunki rynkowe (wahania podaży i popytu) - nie zaś wejście w życie kwestionowanego przepisu u.g.h. Niewątpliwie, nie można wykluczyć wpływu samej ustawy na kształtowanie się podaży i popytu automatów, tym niemniej jednak TSUE wyraźnie podkreślił, że aby uznać techniczny charakter kwestionowanych regulacji, trzeba byłoby wykazać istotny wpływ na sprzedaż. Tymczasem przedstawione przez organ dane statystyczne nie pozwalają na stwierdzenie, że nowe regulacje wywarły w tym zakresie istotny wpływ.

Podobnie, nie da się w ocenie Sądu stwierdzić, że kwestionowane regulacje w istotny sposób wpłynęły na właściwości produktu - automatu do gier.

Przepisy u.g.h. zasadniczo nie dokonują podziału automatów do gier na "nisko- i wysokohazardowe". Legalne definicje automatów do gier (art. 2 ust. 3 -5 u.g.h.) w ogóle nie odnoszą się do wysokości stawek gier czy wygranych, akcentując jedynie elementy wygranej i losowości. Takie zróżnicowanie widać jedynie w przepisach przejściowych - gdzie w art. 129 ust. 3 u.g.h. pojawia się uregulowanie, w myśl którego przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Należy jednak zwrócić uwagę, że po pierwsze, uregulowanie to stanowi konieczne uzupełnienie podstawowej reguły przejściowej, umożliwiającej dalsze prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia "starych" zezwoleń. Po drugie, co jeszcze istotniejsze, jedynym kryterium różnicującym (przejściowo) automaty są maksymalne stawki gier i wygrane.

Kwestią znaną tak obu stronom sporu, jak i Sądowi z urzędu z innych zawisłych przed nim spraw (dotyczących cofnięcia zezwoleń z uwagi na naruszanie warunków prawnych działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) jest fakt, że co najmniej część automatów umożliwiała de facto prowadzenie gier za stawki i wygrane znacznie wyższe niż ustawowe limity, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione, liczne w skali kraju tego rodzaju praktyki świadczą bezsprzecznie o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Z powyższych rozważań płynie konkluzja, że automaty "niskohazardowe" mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz - na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają. Przepisy u.g.h. nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do powszechnie przyjętych procedur. Sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane regulacje nie prowadzają do zmiany charakteru automatów jako służących do gier.

W efekcie należy stwierdzić, że sporne przepisy przejściowe u.g.h. nie wpływają istotnie na cechy produktu - automatu do gier.

Mając powyższe na względzie stwierdzić należy, że przepisy przejściowe u.g.h. nie stanowiły regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie podlegały więc notyfikacji. W konsekwencji istniały podstawy do ich zastosowania w sprawie.

Pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane, był wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Naczelnego Sadu Administracyjnego, m.in. w wyrokach z: 21 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1629/15, 3 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2250/15, 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14, 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2036/15, 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15, dostępnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/.

W uzasadnieniu wyroku z 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1036/14, NSA przedstawił stanowisko, że przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym.

Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreślił, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 - nie zaś art. 6 ust. 1 u.g.h. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego właściwym jest stanowisko, że przepis ten nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.

W tym miejscu warto również odnieść się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11, którego przedmiotem oceny był problem zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji. Podstawę materialnoprawną w niniejszej sprawie stanowił przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., jednak poczynione w tym wyroku uwagi w zakresie działalności gospodarczej związanej z grami hazardowymi mają uniwersalne znaczenie.

W wyroku tym TK uznał, że norma ustawowa jest zgodna z tym wzorcem konstytucyjnym. W uzasadnieniu wyroku Trybunał wskazał, że z ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Taką możliwość dopuszczono w drodze korzystnej dla przedsiębiorców wykładni art. 155 k.p.a., nie mającej jednak charakteru powszechnie obowiązującego. W związku z tym przedsiębiorcy nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. To, że przedsiębiorcy - inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) - przyjęli taką strategię biznesową, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe. Przedsiębiorcy ci nie mogli być więc pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach.

Trybunał uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak - na podstawie przepisów przejściowych - dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy dawnej, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Sytuacja jest inna: to niektórzy z owych przedsiębiorców wnoszą o zmianę posiadanych zezwoleń - czyli o modyfikację ustalonych stosunków materialnoprawnych, w celu uzyskania możliwości prowadzenia działalności w innych punktach gier, tyle że na takie działanie ustawa hazardowa nie zezwala. Nie oznacza to jednak naruszenia praw nabytych ani zasady ochrony interesów w toku.

W konkluzji Trybunał uznał, że wyraźne wyłączenie wyprowadzonej z przepisów proceduralnych nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność hazardową. Uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

Trybunał Konstytucyjny nie podzielił też wątpliwości dotyczących zachowania wymogów trybu ustawodawczego przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego. Pytanie Sądu dotyczyło art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (niemających zastosowania w niniejszej sprawie), ale odpowiedź na to pytanie mogła mieć potencjalnie znaczenie również dla stosowania przepisów przejściowych u.g.h. Należy przypomnieć, że Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Sądu pytającego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie ma więc podstaw do kwestionowania konstytucyjności również art. 129 ust. 2 u.g.h. z punku widzenia wymogów trybu ustawodawczego.

Ponadto Trybunał Konstytucyjny uznał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Ponadto w ocenie Trybunału przyjęte przez ustawodawcę środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe, przechodzą zatem pomyślnie test proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Z powyższych względów umorzenie postępowania w sprawie udzielenia skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, odpowiada prawu, a skarga jest niezasadna.

Na koniec zauważyć należy, że w toku postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją zapadła już decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 1 marca 2010 r. (utrzymana w mocy decyzją tego samego organu z dnia 12 lipca 2010r.) o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Wyrokiem z dnia 9 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Ke 556/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę [...] na tę decyzję, a Naczelny Sąd Administracyjny w wyniku rozpatrzenia wniesionej skargi kasacyjnej wyrokiem z dnia 20 maja 2013 r. sygn. akt II GSK 538/11 uchylił powyższy wyrok oraz ww. decyzje. Okoliczność ta ma o tyle istotne znaczenie, że zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

W ww. wyroku z 20 maja 2013 r. NSA wskazał na konieczność odniesienia się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcia technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. W ocenie NSA wymagało to ustalenia istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży automatów, zbadania i oceny zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej, a zachowaniem jej adresatów - urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty, oraz ustalenia potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów.

Dokonując kontroli zastosowania się przez organ do ww. wskazówek stwierdzić należy, że organ wywiązał się z nałożonego obowiązku. W obszerny sposób odniósł się bowiem do okoliczności, że przepisy u.g.h. dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym gier na automatach, nie są w rozumieniu dyrektywy przepisami technicznymi. Odnosząc się z kolei do danych w zakresie nabyć i dostaw wewnątrzwspólnotowych, importu i eksportu automatów do gier organ stwierdził, że przepisy u.g.h. nie wpływają na destabilizację unijnego rynku w zakresie obrotu automatami do gier, a sama u.g.h. nie wprowadza ograniczeń dotyczących importu lub eksportu automatów do gier o niskich wygranych, a jedynie określa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na tego typu urządzeniach.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...], na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

Źródło: Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/