Kontrola udzielania zamówień publicznych /Przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp/

Zgodnie z art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniach  o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający zostali zobligowani do żądania wniesienia wadium przez wykonawców biorących udział  w tych postępowaniach. Z kolei w postępowaniach o niższej wartości zamawiający samodzielnie podejmuje decyzję o tym, czy zobowiąże wykonawców do uiszczenia wadium. Wyjątek od powyższej zasady dotyczy jedynie zamawiających sektorowych, którzy na podstawie art. 138 c ust. 1 pkt 3 ustawy, niezależnie od wartości postępowania mogą odstąpić od obowiązku żądania wnoszenia wadium.

Przykłady nieprawidłowości stwierdzonych podczas kontroli Prezesa UZP  

Zgodnie z art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniach  o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający zostali zobligowani do żądania wniesienia wadium przez wykonawców biorących udział  w tych postępowaniach. Z kolei w postępowaniach o niższej wartości zamawiający samodzielnie podejmuje decyzję o tym, czy zobowiąże wykonawców do uiszczenia wadium. Wyjątek od powyższej zasady dotyczy jedynie zamawiających sektorowych, którzy na podstawie art. 138 c ust. 1 pkt 3 ustawy, niezależnie od wartości postępowania mogą odstąpić od obowiązku żądania wnoszenia wadium. Jednakże, w przypadku gdy zamawiający skorzysta z prawa do żądania wadium w postępowaniu, musi bezwzględnie przestrzegać przepisów art. 45 oraz 46 ustawy, tj. dotyczących form wadium, jego wysokości, terminów wniesienia oraz zwrotu.   Pomimo licznych nowelizacji ustawy Pzp, przepisy dotyczące wadium zachowują swoją zasadniczą postać. Ostatnie zmiany przepisów dotyczących wadium zostały wprowadzone ustawą z dnia  4 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawą z dnia  2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), które weszły w życie odpowiednio w dniu  22 grudnia 2009 r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.  

Pojęcie wadium nie zostało ustawowo zdefiniowane. Jednakże zgodnie z definicją wypracowaną przez doktrynę i orzecznictwo, przez wadium należy rozumieć sumę pieniężną, która przypadnie zamawiającemu od wykonawcy w przypadku ziszczenia się zdarzeń wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Głównym celem, jakiemu służy wnoszenie wadium, jest umocnienie obowiązku zawarcia umowy, ciążącego na zwycięskim wykonawcy. Wniesienie wadium ma bowiem na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego, na wypadek gdyby wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdyby zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Tak więc wadium stanowi zabezpieczenie zapłaty oznaczonej sumy wchodzącej w miejsce obowiązku zawarcia umowy i zastępuje inne konsekwencje, jakie mógłby ponieść niesumienny wykonawca na gruncie przepisów ustawy Kodeks cywilny, jak np. przymusowe dochodzenie zawarcia umowy lub roszczenia odszkodowawcze. Ponadto ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 178, poz. 1058), którą wprowadzono art. 46 ust. 4a ustawy, przypisano wadium kolejną funkcję, jaką jest zapobieganie ewentualnemu porozumieniu wykonawców, zawartemu w celu wpływania na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli tzw. zmowom przetargowym. W stanie prawnym obowiązującym przed wskazaną nowelizacją grupa będących w porozumieniu wykonawców mogła bowiem wpływać na wynik postępowania w ten sposób, że zamówienie było udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogli bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po otwarciu ofert i zapoznaniu się z warunkami oferowanymi przez innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu. Jedyną sankcją było bowiem wykluczenie z postępowania z powodu nieuzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, ustawodawca uznał za zasadne zrównanie sytuacji wykonawców, którzy nie przedstawili dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.  

Dopuszczalne formy wnoszenia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone w art. 45 ust. 6 ustawy i należą do nich: 

1. pieniądz;

2. poręczenia bankowe lub poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

3. gwarancje bankowe;

4. gwarancje ubezpieczeniowe;

5. poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy  z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275).

Powyższy przepis przewiduje numerus clausus dozwolonych form wnoszenia wadium, co oznacza, iż wykonawca nie może wnieść wadium w innej formie niż określona w ww. przepisie. Także zamawiający nie może ograniczać swobody wyboru przez wykonawcę formy wniesienia wadium spośród wskazanych w art. 45 ust. 6 ustawy, poprzez wskazanie w SIWZ konkretnej formy wnoszenia wadium z pominięciem pozostałych. W art. 45 ust. 6 ustawy wskazano bowiem, iż wadium może być wnoszone w jednej lub kilku formach  przewidzianych w tym przepisie. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1102/09), w którym Izba wskazała, iż „przepisy Prawa zamówień publicznych dotyczące wadium są przepisami bezwzględnie obowiązującymi i zarówno wykonawcy, jak i zamawiający (a także podmioty uprawnione do wydawania gwarancji wadialnych) winni je stosować w zakresie, w jakim wynikają z ustawy, która jest nadrzędna wobec postanowień SIWZ. W przypadku sprzeczności postanowień SIWZ z przepisami Prawa zamówień publicznych pierwszeństwo zawsze mają przepisy ustawy”.  Do istotnych elementów mających wpływ na ważność wadium, na jakie powinni zwrócić uwagę zarówno wykonawcy je wnoszący, jak i zamawiający badający w postępowaniu poprawność jego wniesienia, należą w szczególności: termin wniesienia wadium, okres jego obowiązywania oraz forma, szczególnie istotna w przypadku wyboru formy gwarancji, czy to bankowej czy ubezpieczeniowej.

Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym od dnia  22 grudnia 2009 r., z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Wcześniej kwestia ta była uregulowana w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, który stanowił, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się  wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.  Odnosząc się do kwestii terminu wniesienia wadium, należy wskazać, iż wniesienie wadium uważa się za dokonane w chwili, gdy interesy zamawiającego, postrzegane przez pryzmat celu wadium, są zabezpieczone. Termin wniesienia wadium został uregulowany  w art. 45 ust. 3 ustawy, który stanowi, iż wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Zatem w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, najpóźniej w terminie składania ofert powinno nastąpić uznanie kwoty na jaką została ustalona wysokość wadium na rachunku bankowym zamawiającego. Dopiero z tą chwilą zamawiający otrzymuje bowiem dostęp i możliwość dysponowania środkami pieniężnymi stanowiącymi wadium. Tak więc w przypadku, gdy do wyznaczonego terminu na składanie ofert nastąpi tylko obciążenie kwotą wadium rachunku wykonawcy, a bank nie zdąży z dokonaniem przelewu na rachunek bankowy zamawiającego, uznać należy, iż wadium nie zostało wniesione w terminie. Jak bowiem wskazano w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 4 stycznia 1995 r. (sygn: III CZP 164/94), „spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony stosunku zobowiązaniowego postanowiły inaczej”. Również w wyroku z dnia 5 lutego 2008 r. sygn. sprawy KIO/UZP 31/08, Krajowa Izba Odwoławcza przedstawiła stanowisko, iż: „termin, w którym należy wnieść wadium, został dokładnie określony w art. 45 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych: „wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert". Powszechnie przyjęte w doktrynie  i orzecznictwie jest, iż słowo „wniesienie" oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek zamawiającego”. Zatem, warunkiem uznania wadium za wpłacone w terminie jest zaksięgowanie odpowiadającej mu kwoty na rachunku zamawiającego. Nie dochowanie tego obowiązku powinno w każdym przypadku skutkować wykluczeniem wykonawcy  z postępowania - stosownie do dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed dniem 22 grudnia 2009 r.). Jednocześnie  należy wskazać, iż w sytuacji przesunięcia terminu składania ofert, automatycznie następuje wydłużenie okresu na wniesienie wadium, do upływu nowego terminu ich składania. 

Odnosząc się do sposobu określenia okresu, na jaki wykonawcy obowiązani są wnieść wadium, należy wskazać, iż jest on bezpośrednio powiązany z terminem związania wykonawcy ofertą. Z kolei do sposobu liczenia terminów wskazanych w ustawie Pzp generalnie zastosowanie znajdują przepisy art. 110 -116 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Zgodnie bowiem z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych,  „do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu  o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia  1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy (Pzp) nie stanowią inaczej”. Jednakże sposób wyznaczania początku okresu związania wykonawcy złożoną ofertą oraz początku okresu podczas którego oferta powinna być zabezpieczona wadium stanowi wyjątek od powyższej zasady. Ustawa Pzp odmiennie od postanowień Kc reguluje kwestię obliczania terminu związania wykonawcy ofertą, bowiem  w myśl art. 85 ust. 5 „bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert”. Regulacja ta stanowi lex specialis w stosunku do postanowień prawa cywilnego. Skoro termin związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, do obliczania terminu związania ofertą nie znajdzie więc zastosowania art. 111 § 2 Kc przewidujący, że „jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło”. Wykonawca jest bowiem związany ofertą również w dniu upływu terminu składania ofert. Przeciwne twierdzenie byłoby sprzeczne z brzmieniem art. 85 ust. 5 ustawy Pzp. Mimo, iż Prawo zamówień publicznych nie zawiera regulacji wprost odnoszących się do sposobu liczenia okresu obowiązywania wadium, okres ten należy liczyć analogicznie. Wadium musi zabezpieczać ofertę w okresie, gdy wykonawcy są nią związani, a więc od dnia upływu terminu składania ofert. 

Z kolei w kwestii formy wnoszenia wadium, należy podkreślić, iż wykonawca ma pełną swobodę jej wyboru spośród wskazanych w art. 45 ust. 6 ustawy. W praktyce najczęściej wybieraną przez wykonawców jest forma pieniężna oraz gwarancja bankowa i gwarancja ubezpieczeniowa. W odniesieniu do formy pieniężnej kwestią wymagającą rozważenia jest możliwość wpłaty przez wykonawcę wadium gotówką bezpośrednio w kasie banku w którym zamawiający ma konto. Zgodnie bowiem z art. 45 ust. 7 ustawy, wadium wnoszone  w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy zamawiającego. U podstaw wprowadzenia tej regulacji leżała chęć zapewnienia przejrzystości przepływów finansowych pomiędzy urzędami a firmami oraz zapobieganie wprowadzaniu do obrotu pieniędzy pochodzących z nielegalnych źródeł. W orzecznictwie swego czasu prezentowano pogląd, iż w przypadku wpłaty przez wykonawcę  gotówki bezpośrednio w kasie banku zamawiającego, należało uznać, że wadium nie zostało wniesione, co skutkowało wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Wpłata gotówkowa i przelew zostały bowiem wyraźnie rozróżnione i zaliczone do innych rodzajów rozliczeń w rozumieniu ustawy (wyrok KIO z 15 lutego 2008 r. sygn. akt KIO/UZP/79/08 i 81/08). Poglądowi temu przeczy jednak aktualne orzecznictwo. Jak wskazano bowiem w wyroku z dnia 13 lutego 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP/140/09) „niezaprzeczalnie przepis art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że wadium wnoszone  w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. Izba podzieliła jednak stanowisko prezentowane przez Odwołującego, że  określenia  „wpłaca się przelewem”  nie można zawężać jedynie  do  jednego ze sposobów płatności realizowanych przez banki, z wymienionych   w art.  63  ust. 3   pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo Bankowe (Dz. U z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), to jest tylko do polecenia przelewu.  Użyty w tym przepisie  zwrot „w szczególności” dowodzi, że nie jest to zamknięty katalog instrumentów bankowych, mogących służyć  przelewaniu - przekazywaniu środków pieniężnych, pomiędzy uczestnikami obrotu. Z tych względów, nie jest wykluczone, że  wpłata gotówkowa, podlega dalszym czynnościom przekazywania środków na rachunek docelowy (przelewu). Ponadto określenie „wpłaca się przelewem” nie oddaje istoty polecenia przelewu, do którego nie można odnosić określenia „wpłata”. 

W odniesieniu do konsekwencji jakie pociąga za sobą wpłata wadium w gotówce na rachunek bankowy zamawiającego, w wyroku z dnia 14 lipca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 663/08) KIO stanęła na stanowisku, iż „tylko i wyłącznie brak wadium na rachunku wskazanym przez Zamawiającego do upływu terminu składania ofert, a więc jego nie wniesienie, skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W niniejszym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została faktycznie wniesiona, tak więc oferta Konsorcjum była skutecznie zabezpieczona, poprzez fakt spoczywania na rachunku bankowym Zamawiającego wymaganej kwoty, z której może on w każdej chwili się zaspokoić - w sytuacjach określonych w ustawie Pzp. Cel wadium został zatem osiągnięty. Dlatego też wykonawca Konsorcjum nie może zostać wykluczony z postępowania ze względu na brak wadium, które faktycznie zostało wniesione. Ustawodawca w przepisie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp nie przewidział  konsekwencji dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób inny niż określone w art. 45 ust. 7 ustawy Pzp”. Analogiczne stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku  z dnia 31 lipca 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 942/09) wskazując, iż „niedokonanie przelewu na rachunek bankowy zamawiającego, zaś dokonanie wpłaty gotówki w banku zamawiającego na jego rachunek bankowy wskazany w SIWZ, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty z powodu niezgodności oferty z p.z.p. Dyspozycja przepisu art. 45 ust. 7 p.z.p. stwarza obowiązek dla wykonawcy, w przypadku wnoszenia przez niego wadium w pieniądzu, wpłacenia kwoty wadium przelewem na rachunek bankowy zamawiającego. Ustawodawca  w p.z.p. nie przewidział jednak sankcji za jego niewypełnienie”. Tak więc Izba stanęła na stanowisku, że pomimo iż wykonawca wpłacając wadium bezpośrednio w kasie banku zamawiającego naruszył art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, nie można wykluczyć go z udziału  w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.  2 ustawy.   

Z kolei wykonawcy wybierający formę gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej powinni pamiętać, iż dokumenty te powinny wskazywać wszystkie przesłanki zatrzymania przez zamawiającego wadium, określone w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe. (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 72 poz. 665 zm.) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z brzmienia powyższej definicji wynika, że do essentialia negotii gwarancji bankowej należą co najmniej określenie warunków świadczenia pieniężnego i złożenia przez bank zobowiązania do spełnienia świadczenia pieniężnego, w przypadku zaistnienia określonych warunków. Także doktryna wskazuje na dodatkowe elementy przedmiotowo istotne gwarancji bankowej tj. na określenie zabezpieczonego rezultatu i określenie wysokości sumy pieniężnej, którą ma zapłacić gwarant w razie ziszczenia się zabezpieczonego rezultatu. Biorąc to pod uwagę należy uznać, że gwarancja bankowa w swej treści powinna określać warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku obowiązku zapłaty. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki te zostały określone przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy. Ze względu na zasadę ciągłości zabezpieczenia wadium pełnego okresu związania ofertą gwarancja bankowa powinna mieć charakter terminowy i nie może być odwoływalna. Gwarancja bezterminowa może być bowiem w każdej chwili wypowiedziana przez bank gwaranta, co nie zabezpiecza interesów zamawiającego. Ponadto bezwzględność obowiązywania przepisów ustawy nie można odnieść do stosunków pomiędzy zamawiającym a gwarantem, mających charakter stosunków cywilnoprawnych regulowanych na zasadach ogólnych materii prawa cywilnego, a nie przepisów szczególnych jakimi są przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym o zakresie odpowiedzialności gwaranta z ubezpieczeniowej lub bankowej gwarancji przetargowej decyduje wystawiony przez gwaranta dokument wadialny, a nie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.  

W tym miejscu należy wspomnieć, iż  ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 178, poz. 1051) rozszerzyła katalog sytuacji, w których zamawiający zatrzymuje wadium. Zgodnie bowiem  z art. 46 ust. 4a ustawy, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W tym miejscu należy też wskazać, iż bez znaczenia dla oceny poprawności wniesionego przez wykonawcę wadium jest okoliczność czy zamawiający wzywał konkretnego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP/194/09) wskazała, iż skuteczność wniesienia wadium w odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 4a powinna być oceniania w kontekście wymagań zamawiającego określonych w ogłoszeniu i SIWZ. Ponadto Izba w ww. wyroku stanęła na stanowisku, iż „niedopuszczalne jest ocenianie wadium w ten sposób, że uznaje się je za wniesione skutecznie mimo braku możliwości jego zatrzymania w sytuacji wskazanej w art. 46 ust. 4a p.z.p., gdy zamawiający wymagał w siwz złożenia oświadczeń i dokumentów, jednak w czasie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, ustalił, że wykonawca złożył wymagane oświadczenia i dokumenty i nie zachodzi konieczność ich uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.”. Analogiczny pogląd został zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP/62/09), gdzie wskazano, iż „przesłanki zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 5 p.z.p. mają charakter bezwzględny, a przewidziana w art. 46 ust. 4a p.z.p. możliwość zatrzymania wadium następuje jedynie w braku udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 p.z.p. lub pełnomocnictw nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter względny. Ze sformułowań zawartych w przywołanych przepisach nie należy wywodzić uzależnienia oceny skuteczności wniesienia wadium od okoliczności faktycznych postępowania. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym w p.z.p. Uznanie stanowiska, że wadium jest wniesione skutecznie, bo w postępowaniu nie ziściły się przesłanki zatrzymania wadium, prowadziłoby do relatywizmu w ocenie treści gwarancji wadialnych przez uzależnienie skuteczności jego wniesienia od okoliczności faktycznych postępowania”. 

Tym samym gdy z treści gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wynika, że nie obejmuje ona pełnego zakresu przypadków, w których zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., taką sytuację uznaje się za równoważną niezłożeniu wadium i przyjmuje za podstawę do wykluczenia wykonawcy. 

Jak wskazano wyżej, wadium powinno obejmować cały okres związania wykonawcy ofertą w danym postępowaniu. W przypadku więc gdy wykonawca przedłuża samodzielnie lub na wniosek zamawiającego termin związania ofertą jest obowiązany jednocześnie do przedłużenia ważności okresu ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (art. 85 ust. 4 ustawy Pzp.).  

W toku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP stwierdzono następujące nieprawidłowości odnoszące się do przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy:  

Przykład 1 (KU/83/2008)  

W  SIWZ zamawiający przedstawił katalog form, w jakich może zostać  wniesione wadium, tj. w pieniądzu, poręczeniach bankowych, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Formy wnoszenia wadium, uregulowane zostały w art. 45 ust. 6 ustawy, który przewiduje, iż wadium może być wnoszone w jednej lub kilku formach  wskazanych w ww. artykule, według wyboru wykonawcy, w tym w poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z zastrzeżeniem, że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym.

Zamawiający powinien uwzględnić obowiązującą treść przepisu art. 45 ust. 6 ustawy, poprzez wskazanie wśród dopuszczalnych form wnoszenia wadium - poręczenia udzielanego przez spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe.

Wobec powyższego należy stwierdzić, iż pomijając w katalogu form wnoszenia wadium poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, zamawiający naruszył art. 45 ust. 6 pkt 2 ustawy. 

Przykład 2 (UZP/DKD/KN/41/2009)

W toku przedmiotowego postępowania zamawiający pismem z dnia 1 października  2008 r. dokonał na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzucenia ofert 5 wykonawców. Z uzasadnienia zamawiającego wynika, iż powodem wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniu było wniesienie wadium w formie gotówkowej, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp i zapisami siwz w pkt 38 „Wadium” wykonawcy wnoszący wadium w pieniądzu byli zobowiązani wpłacić stosowną sumę przelewem na rachunek bankowy zamawiającego,  a więc w formie bezgotówkowej.   

Z przeprowadzonej w trakcie kontroli przedmiotowego postępowania analizy ofert wykluczonych wykonawców wynika, iż dokonane tytułem uiszczenia wadium wpłaty pieniężne na rachunek zamawiającego odpowiadały wysokości wymaganego w siwz wadium oraz zostały wniesione z zachowaniem terminu, a więc przed upływem terminu składania ofert.

Zamawiający jednakże uznał, iż wadia zostały wniesione w formie niezgodnej  z przepisami ustawy Pzp oraz zapisami siwz, a co za tym idzie wykonawcy podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu zaś oferty przez nich złożone odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. 

W tym miejscu należy wskazać, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowił,  iż z postępowania o udzielenie zamówienia są wykluczeni wykonawcy, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. 

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 663/08) literalne brzmienie ww. przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy wskazuje, iż tylko i wyłącznie brak wadium na rachunku wskazanym przez Zamawiającego do upływu terminu składania ofert, a więc jego niewniesienie, skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zważywszy, że ww. wykonawcy dokonali wniesienia wadium,  w stosownej wysokości i wymaganym terminie, czego dowodem są załączone do przekazanej przez zamawiającego dokumentacji kopie dowodów wpłat, należy uznać, iż cel wadium, a więc ochrona interesów zamawiającego został w niniejszym postępowaniu osiągnięty. Tym samym wykluczenie przez zamawiającego z postępowania wykonawców, którzy faktycznie wnieśli wadium było bezpodstawne. Bowiem, jak stwierdziła w ww. orzeczeniu Izba, ustawodawca nie przewidział w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy konsekwencji dla wykonawców, którzy wnieśli wadium w sposób inny niż określony w art. 45 ust. 7 ustawy Pzp. Ten zaś przepis stanowi jedynie, iż wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego i nie jest obostrzony żadną sankcją. 

Wobec powyższego zamawiający dokonując wykluczenia ww. wykonawców dopuścił się naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale w sprawie zastrzeżeń od wyniku kontroli doraźnej z dnia 7 stycznia  2010 roku (sygn. akt: KIO/KD 55/09) potwierdziła stanowisko Prezesa UZP zawarte w ww. naruszeniu, wskazując iż „uwzględniając brzmienie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nakazującego wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy nie wniósł on wadium stwierdzić należy, że wniesienie wadium niezgodnie co do sposobu („gotówka” zamiast „przelew”), ale prawidłowo co do formy („pieniądz”) nie jest usankcjonowane wykluczeniem wykonawcy, a zatem wykluczenie wykonawcy w takim przypadku jest sprzeczne z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i stanowi jego naruszenie”.   

Przykład 3 (UZP/DKUE/KN18/2010)   

Jak ustalono na podstawie dokumentacji postępowania, zamawiający pierwotnie ustanowił termin składania i otwarcia ofert na dzień 1 grudnia 2008 r., jednakże w toku postępowania zamawiający dwukrotnie zmieniał ten termin, tj. w dniu 28 listopada 2008 r. dokonał zmiany z dnia 1 grudnia 2008 r. na dzień 2 grudnia 2008 r., natomiast zgodnie  z informacją z dnia 1 grudnia 2008 r. termin składania i otwarcia ofert został ostatecznie ustalony na dzień 3 grudnia 2008 r. 

Wykonawca X złożył swoją ofertę w dniu 2 grudnia 2008 r. do której załączył wadium  w formie gwarancji bankowej z okresem ważności od 2 grudnia 2008 r. do 31 grudnia 2008 r. Zamawiający natomiast określił termin związania ofertą na 30 dni, wykonawcy więc byli związani swoimi ofertami w okresie od 3 grudnia 2008 r. do 1 stycznia 2009 r. Zatem załączony do oferty X dokument gwarancji miał termin ważności o jeden dzień krótszy niż termin związania ofertą.  

W myśl art. 45 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Wniesienie wadium ma na celu zabezpieczenie interesów zamawiającego, na wypadek gdyby wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdyby zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 15 marca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-239/07) stwierdził, iż: „Z istoty instytucji wadium i celu jego wnoszenia wynika, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji określonej w art. 45 ust. 1 Pzp, oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą, wskazany w siwz.”

Jednocześnie zgodnie z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. W sytuacji, gdy zamawiający przesunął termin składania ofert, wykonawca, który posiada gwarancję wadialną obejmującą pierwotny termin związania ofertą, zobowiązany jest do jej przedłużenia z własnej inicjatywy. Niedokonanie tej czynności przez wykonawcę stanowi przesłankę do wykluczenia  z postępowania (wyrok Zespołu Arbitrów  z dnia 05.04.2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-588/05). 

Mając powyższe na uwadze ofertę złożoną przez firmę X należy uznać za niezabezpieczoną stosownym wadium, co obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zgodnie z powyższym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Zaniechanie wykluczenia ww. wykonawcy stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.   

Przykład 4 (UZP/DKD/KN/1/2010)   

Z gwarancji bankowej z dnia 1 grudnia 2008 r. wystawionej dla firmy Y, wynika, iż bank zobowiązał się do wypłaty zamawiającemu kwoty do wysokości 10 000,00 zł, w przypadku gdy:

a. wykonawca/oferent, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego  na warunkach określonych w ofercie,

b. wykonawca/oferent  nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

c. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy/oferenta.

Zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Należy zauważyć, iż ustawa w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia kontrolowanego postępowania rozszerzyła katalog sytuacji, w których zamawiający zatrzymuje wadium o art. 46 ust. 4a ustawy, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.   W art. 46 ust. 4a i 5 ustawy zawarty został zamknięty katalog okoliczności, w jakich powstaje obowiązek zamawiającego do zatrzymania wadium.  Art. 46 ust. 4a ustawy wszedł w życie w dniu 24 października 2008 r. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu 24 listopada 2008 r., a więc w momencie obowiązywania znowelizowanej treści art. 46 ustawy. 

Jednocześnie art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe  (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 72 poz. 665 zm. Dz.U.2008r. Nr192 poz.1179) stanowi, że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z brzmienia powyższej definicji wynika, że do essentialia negotii gwarancji bankowej należą co najmniej określenie warunków świadczenia pieniężnego i złożenia przez bank zobowiązania do spełnienia świadczenia pieniężnego, w przypadku zaistnienia określonych warunków. Także doktryna wskazuje na dodatkowe elementy przedmiotowo istotne gwarancji bankowej tj. na określenie zabezpieczonego rezultatu i określenie wysokości sumy pieniężnej, którą ma zapłacić gwarant w razie ziszczenia się zabezpieczonego rezultatu. Biorąc to pod uwagę należy uznać, że gwarancja bankowa w swej treści powinna określać warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku obowiązku zapłaty. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki te zostały określone przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art. 46 ust. 4a i 46 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy.   Z przedłożonego w ofercie Y dokumentu gwarancji bankowej wynika,  że zobowiązanie do wypłaty wadium podlega ww. warunkom wskazanym w gwarancji. Wymienione we wskazanej gwarancji warunki nie obejmują swym zakresem treści art. 46 ust. 4a ustawy, a tym samym nie zabezpieczają w pełni interesów zamawiającego  i nie gwarantują w pełni realizacji zapisów art. 46 ustawy. Na podstawie tak sformułowanego zobowiązania gwarancyjnego wystawca może uchylić się od zapłaty sumy gwarancyjnej na rzecz beneficjenta gwarancji w przypadku nie uzupełnienia dokumentów, oświadczeń czy pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego. Powyższe stanowisko zostało wyrażone  w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej - KIO/UZP 19/09, KIO/UZP 202/09, KIO/UZP 283/09. Celem wniesienia przez wykonawców wadium jest zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek zaistnienia którejkolwiek z okoliczności opisanych wyżej. Dlatego też dla skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji konieczne jest, by w jej treści wskazane były wszystkie okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy (tak wyrok ZA z 02.07.2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-967/04, wyrok ZA z 27.06.2002 r. sygn. akt UZP/ZO/0-700/02).  

Wobec powyższego należy stwierdzić, iż wskazany dokument gwarancji bankowej  nie zabezpieczał możliwości zatrzymania wadium we wszystkich przewidzianych Prawem zamówień publicznych sytuacjach, brak bowiem możliwości jego zatrzymania w sytuacji, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy.   W zaistniałej sytuacji w przypadku nie uzupełnienia na żądanie zamawiającego przez wykonawcę dokumentów określonych w art. 25 ustawy lub pełnomocnictw, zamawiający byłby pozbawiony możliwości zatrzymania wadium, gdyż treść przedłożonej gwarancji nie przewidywała takiej możliwości. W tym miejscu należy też wskazać, iż bez znaczenia dla oceny poprawności wniesionego przez wykonawcę wadium jest okoliczność, czy zamawiający wzywał konkretnego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP/194/09) wskazała, iż skuteczność wniesienia wadium w odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 4a powinna być oceniania w kontekście wymagań zamawiającego określonych w ogłoszeniu i SIWZ. Ponadto Izba w ww. wyroku stanęła na stanowisku, iż „niedopuszczalne jest ocenianie wadium w ten sposób, że uznaje się je za wniesione skutecznie mimo braku możliwości jego zatrzymania w sytuacji wskazanej w art. 46 ust. 4a p.z.p., gdy zamawiający wymagał w siwz złożenia oświadczeń i dokumentów, jednak w czasie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ustalił, że wykonawca złożył wymagane oświadczenia i dokumenty i nie zachodzi konieczność ich uzupełniania na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.” Analogiczny pogląd został zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP/62/09), gdzie wskazano, iż „przesłanki zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 5 p.z.p. mają charakter bezwzględny, a przewidziana w art. 46 ust. 4a p.z.p. możliwość zatrzymania wadium następuje jedynie w braku udowodnienia przez wykonawcę, że niezłożenie dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 p.z.p. lub pełnomocnictw nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter względny. Ze sformułowań zawartych w przywołanych przepisach nie należy wywodzić uzależnienia oceny skuteczności wniesienia wadium od okoliczności faktycznych postępowania. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym w p.z.p. Uznanie stanowiska, że wadium jest wniesione skutecznie, bo w postępowaniu nie ziściły się przesłanki zatrzymania wadium, prowadziłoby do relatywizmu w ocenie treści gwarancji wadialnych przez uzależnienie skuteczności jego wniesienia od okoliczności faktycznych postępowania”.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Złożenie przez wykonawcę dokumentu stanowiącego gwarancję wadialną, który nie spełnia dyspozycji art. 46 ust. 4a należy traktować jako nie złożenie wadium. Zaistniała wada nie mogła zostać również naprawiona w drodze wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 ustawy.  Mając powyższe na uwadze ofertę złożoną przez wykonawcę Y, należało uznać za niezabezpieczoną stosownym wadium, co obligowało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Jednocześnie ofertę wykonawcy wykluczonego, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy, uważa się za odrzuconą. Zaniechanie zamawiającego wykluczenia ww. wykonawcy stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.  Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale w sprawie zastrzeżeń od wyniku kontroli doraźnej  z dnia 17 lutego 2010 r. (sygn. akt: KIO/KD 12/10) potwierdziła stanowisko Prezesa UZP zawarte w ww. naruszeniu, wskazując iż „przedłożenie, tytułem wniesienia wadium dokumentu gwarancyjnego, który nie wypełniał w swej treści dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, należy traktować jako niezłożenie wadium”. 

Przykład 5 (UZP/DKUE/KU/43/2009)   

Pismami z dnia 14 lipca 2009 r. zamawiający wezwał wykonawców, którzy złożyli oferty, do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Z nadesłanej dokumentacji wynika, że konsorcja: A  oraz B nie przedłużyły ważności wadium oraz nie wniosły nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, przez co powinny zostać wykluczone z przedmiotowego postępowania. 

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.  Zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy nie wnieśli lub nie przedłużyli ważności wadium stanowi naruszenie dyspozycji art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Prezentowana Państwu opinia pochodzi z „Informatora UZP” nr 5, maj 2010 r., który znajduję się na stronie internetowej UZP.