Miarkowanie kary umownej w zamówieniach publicznych

Można uznać, że skoro wykonawca złożył ofertę, znając zapisy przyszłej umowy, to wiedział również, jakie kary czekają go za nieprawidłową realizację zamówienia. W praktyce jednak okoliczności faktyczne są różne. Sprawiają one niekiedy, że kary umowne, które miałyby zostać naliczone, są niewspółmiernie wysokie do działania lub zaniechania wykonawcy. Co w takiej sytuacji? Z pomocą przychodzi nam instytucja miarkowania kary umownej.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego musi określać łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony (art. 436 pkt 3 Prawa zamówień publicznych; dalej: Pzp). Warto zwrócić uwagę, że ustawa posługuje się tu pojęciem „strony”. Oznacza to, że dotyczy to zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego. W dalszej części artykułu, dla uproszczenia, przyjmujemy, że kary dotyczą wykonawcy/dłużnika.

Kara jako element umowy

Nie jest to jednak „niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” (art. 255 pkt 6 Pzp). Tym samym nie będzie to automatycznie powodowało konieczności obligatoryjnego unieważnienia postępowania (zob. wyrok KIO z 30 marca 2022 r., sygn. akt KIO 636/22). Niezależnie od tego, zapis dotyczący kar umownych powinien znaleźć się w umowie w sprawie zamówienia publicznego.