Czy ośrodek pomocy społecznej zatrudniający opiekunki na podstawie umów zlecenia ma obowiązek rejestrowania tych umów w Centralnym Rejestrze Umów

PROBLEM

Czy jednostka organizacyjna pomocy społecznej (OPS) zatrudniająca opiekunki na podstawie umów zlecenia w ramach programów tj. AOON (Asystent Osobisty Osoby Niepełnosprawnej), OW (opieka wytchnieniowa - dzienna), usługi opiekuńcze ma obowiązek rejestrowania tych umów w Centralnym Rejestrze Umów w sytuacji, gdy: * w przypadku AOON i OW opiekunki są wskazywane przez podopiecznych ("z wyboru" - w Programie jest taka możliwość), * w przypadku usług opiekuńczych opiekunki są wyznaczane przez pracowników socjalnych. Czy w takim przypadku umowy te podlegają obowiązkowi wpisu do CRU?

RADA

Jest to bardzo trudne pytanie z uwagi na rozbieżności interpretacyjne dotyczące definicji „wykonawcy” jako podmiotu wybieranego przez Zamawiającego. Z treści Programu AOON 2026 wynika, iż:

„W pierwszej kolejności, asystentem może zostać osoba wskazana przez uczestnika lub jego opiekuna prawnego, z uwzględnieniem postanowień ust. 4 pkt 2 lit. a. Jeżeli asystent nie zostanie wskazany przez uczestnika lub jego opiekuna prawnego, asystenta wskazuje realizator Programu, z uwzględnieniem postanowień ust. 4 pkt 1 lit a i b.”.

Zapis budzi wątpliwości w kontekście rozumienia wyboru wykonawcy, stąd pojawiają się opinie, iż brak wyboru wykonawcy powoduje, iż w przedmiotowym stanie nie mamy do czynienia z zmówieniem.

UZASADNIENIE

Jednakże coraz częściej wskazuje się, iż umowa zlecenia z opiekunką jest odpłatną umową cywilnoprawną, której przedmiotem jest nabycie przez OPS usług, która spełnia definicję z art. 7 pkt 32 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) w komplecie: odpłatność, dwie strony (zamawiający - wykonawca), przedmiot będący usługą.

Nie będzie mieć tutaj zastosowania wyłączenie z art. 34a ust. 5 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - obejmuje ono wyłącznie umowy z zakresu prawa pracy w rozumieniu art. 11 ust. 2 pkt 1 Pzp., a takimi nie są umowy cywilnoprawne.

Warto odnotować, że w praktyce pojawia się stanowisko przeciwne - kwalifikujące umowy zlecenia jako umowy „związane z zatrudnieniem”, a przez to objęte wyłączeniem. Jest ono nietrafne: art. 11 ust. 2 pkt 1 Pzp mówi o umowach z zakresu prawa pracy, a nie o umowach dotyczących świadczenia pracy.

Za argumentem, iż dochodzi do wyboru wykonawcy przez zamawiającego przemawiają opinie, według których sformułowanie „od wybranego wykonawcy” użyte w art. 7 pkt 32 Pzp oznacza wykonawcę zindywidualizowanego, a nie wyłonionego w procedurze konkurencyjnej. Definicja nie wymaga ani postępowania, ani swobody zamawiającego w wyborze. Zamówieniem jest tak samo umowa po przetargu, jak umowa z jedynym możliwym wykonawcą, jak umowa z osobą wskazaną przez beneficjenta świadczenia.

Mechanizm „opiekunki z wyboru” w programach AOON i opiece wytchnieniowej pozwala beneficjentowi wskazać osobę, której uczestnik ufa. Nie zmienia to jednak niczego w konstrukcji stosunku prawnego: umowę zawiera OPS z opiekunką, OPS wypłaca wynagrodzenie, OPS odpowiada za wykonanie zlecenia. Podopieczny nie jest stroną umowy, nie zaciąga zobowiązania i nie ponosi odpowiedzialności za zapłatę.

Analogicznie w usługach opiekuńczych z art. 50 ustawy z 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej występuje układ dwupoziomowy:

• poziom administracyjny - decyzja o przyznaniu usług, relacja OPS ↔ podopieczny, poza CRU;
• poziom cywilnoprawny - umowa zlecenia zawarta w celu wykonania tego świadczenia, relacja OPS ↔ opiekunka, objęta CRU JSFP.

Rejestracji podlega wyłącznie drugi z nich. Decyzji administracyjnej przyznającej usługi opiekuńcze do rejestru się nie wprowadza - nie jest umową.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż w przypadku dokonywania wprowadzania „Opisu przedmiotu” do CRU opis nie może identyfikować podopiecznego - ani przez imię i nazwisko, ani przez adres świadczenia usług, ani przez inne dane pozwalające na ustalenie tożsamości. Ujawnienie takich danych w powiązaniu z nazwą programu oznaczałoby upublicznienie informacji o niepełnosprawności, a więc danych szczególnej kategorii z art. 9 ust. 1 RODO.

Prawidłowy opis to na przykład: „świadczenie usług asystencji osobistej w ramach Programu »Asystent osobisty osoby z niepełnosprawnością« - edycja 2026" albo „świadczenie usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania świadczeniobiorcy".

Ponadto podnoszony jest argument, że skoro uczestnik programu „wskazuje” asystenta, to ośrodek go nie „wybiera", a więc nie dochodzi do zamówienia w rozumieniu Pzp. Argument ten się nie broni, ponieważ Program AOON używa słowa „wskazuje” również wtedy, gdy asystenta typuje sam realizator. Gdyby zatem „wskazanie" wyłączało obowiązek rejestrowy, do CRU JSFP nie trafiłaby żadna umowa z asystentem - także ta zawarta po wyborze dokonanym przez ośrodek. Nie ma znaczenia czy opiekunkę wskazał sam podopieczny, czy wyznaczył ją pracownik socjalny - to okoliczność organizacyjna poprzedzająca zawarcie umowy, a nie element decydujący o jej charakterze prawnym.

Dlatego też pogląd, iż umowy tego typu będą podlegać wpisowi jest na chwilę obecną dominujący.

Podsumowując

• w przypadku usług opiekuńczych (art. 50 u.p.s.) - opiekunkę wyznacza pracownik socjalny, a więc sam OPS. Element wyboru po stronie zamawiającego występuje tu wprost i argument z „wskazania" w ogóle się nie aktualizuje. Wpis obowiązkowy bez wątpliwości;
• w przypadku opieki wytchnieniowej i AOON w ścieżce realizatora (OPSu) - identycznie, wybór dokonywany przez jednostkę, wpis obowiązkowy;
• w przypadku AOON i OW w ścieżce „z wyboru” uczestnika - jedyny wariant, w którym argument jest w ogóle dyskutowalny, jednak dominuje stanowisko, iż wpis jest również obowiązkowy.

Podział na dwie ścieżki służy w Programie czemu innemu: różnicuje wymagania wobec kandydata - w ścieżce realizatora potrzebne są kwalifikacje zawodowe lub udokumentowane doświadczenie, w ścieżce uczestnika wystarczy oświadczenie o przygotowaniu do świadczenia usług. Ośrodek w każdym wariancie zachowuje własną decyzję: sprawdza pełnoletność, brak pokrewieństwa i wymagane oświadczenia, ustala stawkę oraz liczbę godzin, a przy niespełnieniu warunków może umowy w ogóle nie zawrzeć.

Dlatego w większości opinii prawnych wszystkie trzy kategorie umów - AOON, opieka wytchnieniowa i usługi opiekuńcze traktowane są jako te, które podlegają publikacji w CRU JSFP.

Ewa Plesnarowicz Durska

radca prawny, autorka komentarzy „Prawo o ustroju sądów administracyjnych” oraz „Ustawa o pracownikach urzędów państwowych”. Świadczy doradztwo prawne m.in. dla podmiotów publicznych, w tym dla jednostek samorządu terytorialnego