Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2008 r., sygn. KIO/UZP 461/08

1. Celem udzielania zamówień publicznych nie jest zapewnienie zysku wykonawców z prowadzonej działalności gospodarczej, lecz wyłonienie w ramach konkurencyjnej procedury wykonawcy, który zrealizuje przedmiot zamówienia z należytą starannością. Odwołujący się jako podmiot profesjonalnie trudniący się działalnością objętą przedmiotem zamówienia, formułując żądania zagwarantowania minimalnej ilości masy towarowej przewożonej w miesiącu, w istocie domaga się zdjęcia z niego ryzyka gospodarczego związanego z szacowaniem kosztów realizacji zamówienia oraz prawidłowym wycenieniem złożonej przez siebie oferty.

2. Domagając się unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy wskazać, która z przesłanek uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego zaktualizowała się wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów. Między naruszeniem a niemożnością musi istnieć normalny - adekwatny związek przyczynowy.

[...]

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem siwz oraz wysłuchała stanowisk pełnomocników wyrażonych na rozprawie. W wyniku postępowania dowodowego zważyła i ustaliła, co następuje:

Odwołujący się posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyż zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć ofertę w postępowaniu.

W doktrynie spotyka się pogląd, iż nie można a priori odmówić interesu prawnego wykonawcy, który żąda unieważnienia postępowania, gdyż celem wnoszenia środków ochrony prawnej jest nie tylko ochrona praw wykonawcy w postępowaniu ale również doprowadzenie do sytuacji, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie dotknięta nieważnością. W okolicznościach sprawy Izba stwierdza, że dla osiągnięcia zamierzonego przez Odwołującego się skutku wystarczające byłoby dokonanie modyfikacji siwz przez Zamawiającego i żądanie unieważnienia postępowania nie mieści się w interesie prawnym Odwołującego się.

Izba uznała jednak posiadanie przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wobec alternatywnego sformułowania żądań odwołania na rozprawie.

Art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp Odwołujący się sprecyzował na rozprawie w ten sposób, że Zamawiający naruszył dyspozycję przepisu w zakresie wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący się nie kwestionuje spełnienia przez Zamawiającego pozostałych przesłanek wymienionych w tym przepisie.

Istotne jest ustalenie, czy opis przedmiotu zamówienia umożliwia sporządzenie oferty w postępowaniu, w szczególności prawidłowe skalkulowanie jej ceny przez wykonawcę.

W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego odpowiada dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp. Przedmiot zamówienia opisany został jednoznacznie - określa w sposób niebudzący wątpliwości, jakich usług wymaga Zamawiający i nie zachodzi obawa, że opis przedmiotu zamówienia może być rozbieżnie rozumiany przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, co doprowadziłoby do niemożności porównania złożonych przez nich ofert. Opis dokonany przez Zamawiającego jest wyczerpujący w tym sensie, że opisane zostały rodzaje masy towarowej w rozbiciu na poszczególne kopalnie oraz wskazana została górna granica masy przewidzianej przez Zamawiającego do przewiezienia w okresie miesiąca. Zamawiający uwzględnił również okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, gdyż wziął pod uwagą dotychczasowy poziom sprzedaży oraz swoje zamierzenia handlowe (okoliczności niezaprzeczone przez Odwołującego się).

Okolicznością sporną jest, czy do uznania za spełnione wymagań dotyczących jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia niezbędne jest, aby Zamawiający zobowiązał się do zagwarantowania ilości masy towarowej przewidzianej do przewiezienia w miesiącu.

Odwołujący się nie zakwestionował złożonego na rozprawie oświadczenia Zamawiającego, że w odniesieniu do kopalń KHW S.A. obecnie realizowane jest zamówienie publiczne na poziomie określonej w siwz, maksymalnej ilości masy towarowej do przewiezienia. Złożony przez Odwołującego się aneks do umowy dotyczący kopalni w Mysłowicach - Wesołej nie może stanowić dowodu na twierdzenie, że co do zasady istnieje duża rozbieżność między wartościami deklarowanego w siwz a faktycznie zrealizowanego przewozu i w związku z tym nie jest możliwe ustalenie podstawy do kalkulacji ceny oferty. Z oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie wynika, że różnice te wynikały z wystąpienia wielu okoliczności objętych siłą wyższą, czemu Odwołujący się nie zaprzeczył. Izba stwierdziła, że istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierają regulacje dotyczące siły wyższej (jej definicję) - str 70 siwz, Pkt 8.

Izba nie uznała za dowód również dokumentu złożonego przez Zamawiającego na rozprawie - wyciągu ze strategii Katowickiej Grupy Kapitałowej na lata 2007-2015. Dokument odnosi się do ogólnego poziomu wydobycia i zawiera wielkości masy towarowej nieodnoszące się do przedmiotu zamówienia, które dotyczy jedynie masy towarowej transportowanej za pomocą kolei (część ogólnego poziomu wydobycia).

Odwołujący się nie wykazał w odniesieniu do wszystkich kopalń Zamawiającego, aby Zamawiający błędnie oszacował zakres zamówienia, że Zamawiający powinien wziąć pod uwagę inne okoliczności, których wystąpienie skutkowałoby istotnymi ograniczeniami zakresu przedmiotu zamówienia oraz że istnieje duża rozbieżność między górną granicą określoną w siwz, a ilością przewożonej masy towarowej we wszystkich kopalniach Zamawiającego. Zatem za nieudowodnione należy uznać twierdzenia Odwołującego się, że maksymalna granica masy towarowej do przewiezienia nie zostanie zrealizowana w żadnym przypadku w okresie miesięcznym w toku realizacji umowy (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c.).

Odwołujący się przedstawił na rozprawie tezę, że wobec konieczności zmobilizowania znacznego potencjału ludzkiego, sprzętu i środków finansowych w celu realizacji przedmiotu zamówienia, istnieje uzasadnione ryzyko, że Zamawiający przez ograniczenie przedmiotu zamówienia doprowadzi do sytuacji, gdy realizacja umowy generować będzie straty dla wykonawcy, gdyż wynagrodzenie wykonawcy uzależnione jest od ilości przewiezionej masy towarowej (pkt 12 str. 9.siwz). Odwołujący się nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie tej tezy.

Powyższy zarzut nie uzasadnia, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, twierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwia przygotowanie oferty oraz właściwe skalkulowanie jej ceny.

Przedmiotem zamówienia jest usługa a warunki jej realizacji są określone w siwz. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni zapewnić możliwość realizacji zamówienia w maksymalnym opisanym rozmiarze w całym okresie obowiązywania umowy, zatem koszty realizacji całości zamówienia powinny być skalkulowane w ofercie. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, zatem nie utrudnia on uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 Pzp).

Istotne jest ponadto, że Zamawiający precyzyjne określił w siwz wymagania dotyczące potencjału technicznego wykonawcy - posiadanego sprzętu (pkt 6.2. b) str. 5 i 6 siwz) wskazując w tym zakresie precyzyjnie składnik cenotwórczy oferty.

Izba stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia, przez wskazanie minimalnej szacunkowej ilości (a w konsekwencji, skoro jest możliwe ustalenie maksymalnego poziomu ilości również przedziału) masy towarowej do przewiezienia, mogłoby doprowadzić do sytuacji, że Wykonawcy przyjmowaliby różne punkty odniesienia przy kalkulacji ceny oferty, co w istocie stwarzałoby zagrożenie braku porównywalności ofert w kryterium ceny (jedynym kryterium oceny ofert), budziłoby wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty oraz rzeczywistych możliwości zrealizowania zamówienia przy zwiększeniu jego zakresu. Zagrożenia takie nie występują w przypadku wskazania maksymalnej wartości szacunkowej. Odwołujący się wskazywał w odwołaniu i na rozprawie, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego godzi w zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, jednak nie wskazał, na czym naruszenie tej zasady miałoby polegać, tzn. jaka norma prawna regulująca prawa i obowiązki stron stosunków umownych została naruszona. Zatem Izba stwierdza, że nie można przyjąć, że naruszona została zasada równości w sensie prawnym (cywilistycznym), w szczególności, że Odwołujący się nie podniósł i nie wykazał np. naruszenia normy art. 388 k.c. i można mówić jedynie o braku równości w znaczeniu ekonomicznym.

Należy przy tym mieć na względzie, że Zamawiający dołączył do siwz jedynie istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba stwierdza, że przepisy kodeksu cywilnego dają stronom możliwości takiego ukształtowania łączącego ich stosunku zobowiązaniowego, by zarówno interesy Zamawiającego, jak i wykonawcy były zabezpieczone oraz by była zachowana zasada ekwiwalentności świadczeń. Przykładowo, wykonawca może zastrzec sobie uprawnienie do przekazania z określonym wyprzedzeniem informacji o prognozowanej ilości masy towarowej do przewiezienia w danym okresie czasu i na tej podstawie skalkulować np. koszty osobowe w danym okresie, zwłaszcza, że Zamawiający nie wymagał w niniejszym postępowaniu wykazania się przez wykonawców określonym potencjałem osobowym. Zatem na tym etapie postępowania nie sposób przyjąć, że sporne postanowienia siwz godzą w zasadę równości stron. W szczególności nie ma podstaw do przyjęcia, że Zamawiający zastrzega sobie nieuzasadnione korzyści w związku z realizacja umowy.

Celem udzielania zamówień publicznych nie jest zapewnienie zysku wykonawców z prowadzonej działalności gospodarczej, lecz wyłonienie w ramach konkurencyjnej procedury wykonawcy, który zrealizuje przedmiot zamówienia z należytą starannością. Odwołujący się jako podmiot profesjonalnie trudniący się działalnością objętą przedmiotem zamówienia, formułując żądania zagwarantowania minimalnej ilości masy towarowej przewożonej w miesiącu, w istocie domaga się zdjęcia z niego ryzyka gospodarczego związanego z szacowaniem kosztów realizacji zamówienia oraz prawidłowym wycenieniem złożonej przez siebie oferty.

Wskazane przez Odwołującego się na wzmocnienie jego twierdzeń orzecznictwo, dotyczy dostaw i nie może mieć zastosowania w odniesieniu do usług, gdyż inaczej jest szacowana cena oferty w przypadku dostaw a inaczej w przypadku do usług (inne są najważniejsze składniki cenotwórcze i ich proporcje).

Izba stwierdza ponadto, że uznanie tego zarzutu odwołania jest co najmniej znacznie utrudnione z uwagi na brak sprecyzowania żądania. Wskazany poziom 90% deklarowanej masy towarowej został przez Odwołującego się wskazany przykładowo. Niemożliwe jest zatem dokładne wskazanie na czym miałaby polegać ewentualna modyfikacja siwz, którą Izba nakazałaby Zamawiającemu w przypadku uznania odwołania. W ocenie Izby obiektywne wskazanie tej wartości w sposób nienaruszający zasady równego traktowania wykonawców i zapewniający możliwe szeroki dostęp do zamówienia jest wątpliwe, gdyż każdy z wykonawców z uwagi na uwarunkowania prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej inaczej postrzegałby uzasadniony poziom gwarantowanego przewozu. Przedstawione na rozprawie twierdzenie Odwołującego się, że różnica rzędu 10% powoduje istotne ryzyko finansowe dla wykonawców pozostało bez dowodu i w ocenie Izby odnosić się może wyłącznie do kalkulacji ryzyka w związku z działalnością gospodarczą Odwołującego się.

Zarzut naruszenia art. 29 ustawy przez brak określenia gwarantowanej miesięcznej minimalnej masy towarowej nie znalazł potwierdzenia.

Rozpatrując zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku do ponoszenia wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych Izba stwierdza, że Odwołujący się w proteście i odwołaniu domagał się skreślenia tego zapisu, podczas, gdy na rozprawie oświadczył, że domaga się opisania w siwz stanu faktycznego i prawnego bocznic. Rozpatrując zarzut w granicach protestu Izba stwierdza, że skoro wykonawca ma pełnić funkcję użytkownika bocznicy kolejowej - w rozumieniu ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94) - na terenie infrastruktury kolejowej Zamawiającego i dysponowania tą infrastrukturą w zakresie niezbędnym do pełnienia funkcji użytkownika bocznicy w związku z realizacją przedmiotu umowy i uzyskać stosowne świadectwo bezpieczeństwa, to ponoszenie przez niego kosztów z tym związanych nie jest żądaniem nadmiernym.

Podkreślić należy, że koszty dotyczyć mają wyłącznie zakresu czynności wykonawców. Na przedstawione przez siebie rozróżnienie na koszty, które miałby ponosić właściciel (Zamawiający) oraz koszty użytkownika bocznicy (Wykonawca) Odwołujący się nie przedstawił uzasadnienia prawnego i faktycznego, nie jest zatem możliwe stwierdzenie na czym podział taki miałby polegać.

Stanowisko Odwołującego się przedstawione na rozprawie, iż nie jest pewny jakie obciążenia nałożą na niego mogące nastąpić zmiany ustawodawcze, zmierza w istocie do ograniczenia ryzyka gospodarczego.

Zamawiający przewidział w załączniku Nr 8 do siwz możliwość dokonania wizji lokalnej, podczas której wykonawcy uzyskają wiedzę dotyczącą stanu prawnego i faktycznego bocznic. Jest zatem możliwe dokonanie przez podmioty trudniące się profesjonalnie obsługą bocznic oszacowanie niezbędnych kosztów i ujęcie ich w cenie oferty, zwłaszcza, że bocznice posiadają aktualne świadectwa bezpieczeństwa i są stale użytkowane.

Izba stwierdza, że obowiązek wykonawcy do ponoszenia wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych przewidziany w siwz nie skutkuje wadliwym opisem przedmiotu zamówienia i nie narusza art. 29 ust. 1 Pzp.

Podczas badania przez Izbę zarzutu naruszenia art. 29 ustawy przez brak gwarancji określonego poziomu cen za media i usługi realizowane przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy lub brak wskazania obiektywnych czynników ich wzrostu Zamawiający złożył wyjaśnienia dotyczące zawierających je postanowień siwz. Odwołujący się oświadczył, że są one dla niego satysfakcjonujące (oświadczenia w protokole rozprawy)

Izba stwierdza, że wykładnia literalna spornych postanowień siwz nie stoi w sprzeczności z oświadczeniami Zamawiającego. W ocenie Izby postanowienia te są zgodne z przepisami prawa a Odwołujący się uzyskałby je, gdyby zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz, czego nie uczynił. Należy przy tym mieć na względzie, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. Akt. V Ca 1311/02) wyjaśnienia treści siwz stanowią wykładnię autentyczną postanowień siwz i są wiążące dla ich interpretacji.

W konkluzji Izba stwierdza, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający przygotowanie oferty.

Proponowany opis realizacji przedmiotu zamówienia jest związany z ryzykiem ekonomicznym dla wykonawców. Ryzyko jest jednak związane w praktyce z każdą prowadzona działalnością gospodarczą. Okoliczność dotyczące indywidualnych uwarunkowań działalności gospodarczej prowadzonej przez wykonawców nie mogą być jednak brane pod uwagę przy wydawaniu orzeczenia, szczególnie w sytuacji, gdy nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdza, że Odwołujący składając środki ochrony prawnej dąży do zabezpieczenia swego interesu faktycznego (ekonomicznego). Jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia nie jest narażony na uszczerbek przez opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego. W ocenie Izby jest możliwe przygotowanie oferty w postępowaniu oraz skalkulowanie jej ceny.

Izba stwierdza ponadto, że przedmiotem protestu i odwołania mogą być czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie przepisów Pzp. Wskazane w odwołaniu art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp mogłyby być podstawą prawną zarzutu, jedynie w sytuacji braku tych elementów w siwz, co w okolicznościach sprawy nie występuje. Zarzut naruszenia tych norm prawnych art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp nie został ponadto odrębnie podniesiony ani udowodniony na rozprawie.

Odwołujący się podniósł w proteście i odwołaniu zarzut naruszenia art. 14 Pzp. Przepis ten nie zawiera treści normatywnej, która mogłaby być podstawą prawną zarzutu, gdyż odsyła do stosowania przepisu kodeksu cywilnego w sprawach nieuregulowanych w ustawie. Odwołujący się nie wskazał na żadną normę kodeksu cywilnego, którą przez opis przedmiotu zamówienia naruszył Zamawiający. Zatem Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 14 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 38 ust. 5 nie został odrębnie podniesiony na rozprawie. Izba stwierdza, że dyspozycja tego przepisu nie odnosi się do okoliczności sprawy (merytorycznych zarzutów protestu i odwołania) a Zamawiający do dnia rozprawy nie dokonywał modyfikacji siwz w sposób naruszający ten przepis (dowód: dokumentacja postępowania)

Dorobkiem doktryny i orzecznictwa jest ustalenie, że domagając się unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp należy wskazać, która z przesłanek uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego zaktualizowała się wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów. Między naruszeniem a niemożnością musi istnieć normalny - adekwatny związek przyczynowy.

Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 97 ust. 1pkt 7 nie wskazał normy z art. 146 ust. 1 ustawy.

Działając na podstawie art. 191 ust. 3 Pzp Izba stwierdziła, że w okolicznościach sprawy brak jest przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania z urzędu.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i należało je oddalić.

Pełny tekst orzeczenia