Kiedy podział zamówienia na części może być potraktowany jako wadliwe szacowanie

Po zakończeniu sezonu zimowego wójt gminy planuje przeprowadzić remont dróg w kilku zamówieniach, w różnych kwotach, gdzie każde nie przekroczy 100 tys. zł. Łączna kwota zamówienia to ok. 350 tys. zł. Będą to zupełnie różne drogi wyjazdowe na okoliczne wsie, ale roboty remontowe wykona prawdopodobnie ta sama firma, która zamierza zgłosić swoje oferty. Czy w tej sytuacji będzie to legalne rozwiązanie? Wójt uważa, że tak, skoro istnieje swoboda umów, a poza tym łatwiej będzie rozliczyć każdą inwestycję pod względem finansowym i oszczędności, a wójt ma też przecież status zarządcy dróg gminnych.

Warto odnieść się do przytoczonej argumentacji gminy, upatrującej legalności podanych przedsięwzięć w kontekście swobody umów czy aspektów finansowo-oszczędnościowych. Otóż, faktycznie, istnieje swoboda umów, co ma odzwierciedlenie w art. 353¹ ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.), gdzie postanowiono, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (patrz: Z ORZECZNICTWA).

Z ORZECZNICTWA

Granicę swobody działania Zamawiającego wyznacza jednak art. 353[1] KC w takim zakresie, w jakim wskazuje on, że przyszła umowa musi czynić zadość przepisom ustawy, zasadom współżycia społecznego oraz naturze stosunku prawnego. Żadne regulacje ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) nie wyłączają tego przepisu bezwzględnie obowiązującego.

Wyrok KIO z 17 października 2018 r.,

sygn. akt KIO 1985/18

Z kolei aspekt finansowo-oszczędnościowe również ma swoje normatywne uzasadnienie, o czym świadczy treść art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: uofp), gdzie postanowiono, że wydatki publiczne powinny być dokonywane:

1. w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
   • uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
   • optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;
2. w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;
3. w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Ponadto nie podlega wątpliwości również fakt, że wójt posiada status zarządcy dróg gminnych, co wynika z art. 19 ust. 2 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (dalej: ustawa o drogach publicznych). Tamże bowiem postanowiono, że zarządcą dróg, z pewnymi zastrzeżeniem, jest dla dróg gminnych - wójt (burmistrz, prezydent miasta).

Co jednak istotne, wszystkie te okoliczności, jakkolwiek są istotne z punktu widzenia sposobu wykonywania przez wójta zadań związanych z gospodarką mieniem samorządowym, muszą być analizowane przez pryzmat ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp).

ZAPAMIĘTAJ!

Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej - art. 44 ust. 4 uofp.

W kontekście podanego stanu faktycznego wspomniane zasady wynikają z regulacji art. 32 ust. 1 i 2 upzp. Z tych norm wynika, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia (patrz: Z ORZECZNICTWA).

Z ORZECZNICTWA

Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Sens normatywny przepisu art. 32 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych sprowadza się do ustalenia, iż zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia (zaniżać jego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych odnoszących się do zamówień o wartości powyżej określonego progu, czy też, z drugiej strony, do nieuprawnionego zastosowania przepisów odnoszących się do zamówień o wartości poniżej określonego progu. Innymi słowy, nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, ale jest zakazany taki podział, którego skutkiem jest uniknięcie stosowania przez zamawiającego przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej.

Wyrok KIO z 2 kwietnia 2019 r.,

sygn. akt KIO/KD 2/19

Odniesienie się akurat do tych norm prawnych wynika z faktu, że w istocie rzeczy gmina zamierza udzielić zamówień publicznych bez stosowania procedur z tej ustawy, zapewne więc z oparciem się o wyłączenie z art. 4 pkt 8 upzp (potocznie - zamówienia poniżej progu, czyli poniżej kwoty 30 000 euro). Taka koncepcja jest jednak wadliwa w kontekście podanych okoliczności faktycznych. Z tych zaś jednoznacznie wynika, że - co prawda - zamówienia mają odnosić się do różnych obiektów budowlanych (dróg), to jednak będą polegały na wykonaniu tych samych rodzajowo robót (remont nawierzchni po sezonie zimowym). Dodatkowo remonty dróg może przeprowadzić tylko jeden wykonawca.

Należy przy tym zauważyć, że kwestia ustalenia wartości zamówienia nie jest rzeczą oczywistą, szczególnie przy robotach związanych z drogami (patrz: Z ORZECZNICTWA).

Z ORZECZNICTWA

Dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia na roboty budowlane istotne jest funkcjonalne podejście do pojęcia "robót budowlanych". Jako jedno zamówienie należy zatem traktować takie przedsięwzięcie, które obejmuje możliwie szeroki zakres realizacji obiektu budowlanego, spełniającego określoną funkcję techniczno-użytkową. Linia tego rodzaju podziału nie zawsze będzie jednak wyraźna, zwłaszcza w odniesieniu do inwestycji dotyczących budowy/przebudowy dróg publicznych, stanowiących element sieci dróg o różnym rodzaju i charakterze, wymagających czasami zastosowania różnych technologii budowy. Zamawiający oraz organy muszą zatem szczególnie ostrożnie oceniać, czy planowane przedsięwzięcie ma charakter jednostkowy, czy powinno raczej zostać potraktowane jako część szerszej całości.

Wyrok NSA z 11 października 2016 r.,

sygn. akt II GSK 274/16

Mając na uwadze całokształt podanych okoliczności, w tym stan faktyczny i podane argumenty natury prawnej, przyjąć należy, że planowane zamierzenie inwestycyjne gminy spełnia przesłanki do uznania go za jedno zamówienie, które powinno być realizowane w ramach jednego postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający (gmina) powinien więc, przystępując do oszacowania wartości zamówienia, dokonać tego z należytą starannością, co pozwala przyjąć koncepcję połączenia wartości wszystkich planowych robót, a w konsekwencji i obowiązek zachowania określonego trybu zamówienia z ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Podstawa prawna

• art. 353¹ ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 875)

• art. 44 ust. 3, ust. 4 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 869; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 695)

• art. 19 ust. 2 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (j.t. Dz.U. z 2020 r. poz. 470; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 471)

• art. 32 ust. 1 i ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; ost.zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 2020)

©℗

MARCIN NAGÓREK

radca prawny, były pracownik banku państwowego, obecnie pracownik jednostki budżetowej