Wyrok WSA w Olsztynie z dnia 8 stycznia 2009 r., sygn. II SA/Ol 914/08

 

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Matuszak Sędziowie Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant Ewa Kłos po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2009 roku sprawy ze skarg Gminy - Rady Miasta oraz J.T.T. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego I. oddala skargi; II. nakazuje zwrócić Gminie - Radzie kwotę 300 zł. (słownie: trzysta złotych) tytułem nienależnie uiszczonego wpisu.

Uzasadnienie

Z przedstawionych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika że, Wojewoda pismem z dnia "[...]" działając na podstawie art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym wezwał Radę Miasta do podjęcia w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania, uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego J.T. W piśmie podniesiono, że wspomniany radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem należącego do gminy mienia. Zgodnie zaś z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Rada Miasta zaś na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego na skutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (art. 190 ust. 1 pkt 2a).

Według wojewody z przedstawionych mu dokumentów wynika, że J.T. prowadzi od 2005r. działalność gospodarczą w formie spółki jawnej "[...]". Na podstawie zawieranych corocznie (pierwsza z dnia 1 czerwca 2006r., kolejne z dnia 1 maja 2007r. oraz 1 maja 2008r.) umów ww. spółka jawna poddzierżawia grunt położony przy "[...]" z przeznaczeniem na ogródek letni przynależny do restauracji "[...]". Grunt ten stanowi własność gminy. Teren ten został przez gminę, na podstawie umowy dzierżawy nr "[...]" z dnia 2 marca 2006r. wydzierżawiony przedsiębiorcy PPHU "[...]", której przedstawicielem jest P.S., legitymujący się zgodą Prezydenta Miasta na poddzierżawienie gruntu spółce "[...]". Zdaniem wojewody wspomniany grunt jest mieniem gminy w rozumieniu art. 43 ustawy o samorządzie gminnym i nie ma wątpliwości, że J.T. korzysta z mienia gminnego prowadząc działalność gospodarczą poprzez swoją spółkę. Wojewoda przytoczył również art. 39 kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym każdy wspólnik ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki, w tym każdy może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki. Mając powyższy przepis na uwadze według wojewody należy przyjąć, że działalność gospodarcza prowadzona jest przez wspólników spółki jawnej. Tym samym uznać trzeba, iż doszło do naruszenia art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, co stanowi przesłankę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miasta J.T., w trybie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Następnie w dniu "[...]" Wojewoda wydał, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.) w związku z art. 24f ust. 1 tej ustawy oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (Dz. U. z 2003r. Nr 159, poz. 1547 z późn. zm.), zarządzenie zastępcze stwierdzając wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta - J.T. W zarządzeniu tym wojewoda powołał tę samą argumentację prawną, jaką zawarł w swoim piśmie z dnia "[...]" wzywającym Radę Miasta do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego.

Natomiast pismem z dnia 14 października 2008r. J.T. wezwał Wojewodę do usunięcia naruszenia prawa poprzez uchylenie lub stwierdzenie nieważności wydanego przez niego zarządzenia zastępczego z dnia "[...]". Podkreślił, że od 2 lutego 2005r. jest wspólnikiem spółki jawnej "[...]". Wspólnikami tej spółki są J.S. oraz J.T.

Ponadto radny wskazał, że umową z dnia 2 marca 2006r., nr "[...]", gmina oddała P.S., prowadzącemu działalność pod nazwą P.P.H.U. "[...]", w dzierżawę 570 m kw., które stanowią część działki nr "[...]", położonej przy "[...]". Pismem zaś

z dnia 31 maja 2006r. została wyrażona przez Prezydenta Miasta zgoda na poddzierżawianie przez P.S. przedmiotu umowy innym podmiotom. P.S. poddzierżawiał wspomnianą nieruchomość różnym przedsiębiorcom, m.in. spółce "[...]" (na podstawie zawieranych corocznie umów - pierwsza z dnia 1 czerwca 2006r., kolejne z dnia 1 maja 2007r. oraz 1 maja 2008r.).

J.T. zarzucił w piśmie z dnia 14 października 2008r. naruszenie art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym poprzez jego błędną interpretację niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu go za przedsiębiorcę. Wskazał również na naruszenie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów, sejmików wojewódzkich poprzez jego błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, iż możliwe jest zastosowanie tego przepisu w przedmiotowej sprawie. J.T. podniósł także, że w jego ocenie doszło do pogwałcenia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997r. poprzez uznanie, że zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy określony w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów, sejmików wojewódzkich, jest zgodny z powołanym wyżej przepisem Konstytucji RP,

w zakresie w jakim uznaje on za niedopuszczalne z uwagi na zagrożenie nadużywaniem przez radnego sprawowanego mandatu, prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego, do którego mają zastosowanie ogólne zasady gospodarowania mieniem gminnym przyjęte w danej gminie i stosowane do każdego podmiotu gospodarczego. W piśmie wskazano również na naruszenie art. 32 ust. 2 Konstytucji RP poprzez uznanie, że zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego określony w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów sejmików wojewódzkich, jest zgodny z przywołanym wyżej artykułem konstytucji zakresie, w jakim uznaje on za niedopuszczalne z uwagi na zagrożenie nadużywaniem przez radnego sprawowanego mandatu, prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego, do którego mają zastosowanie ogólne zasady gospodarowania mieniem gminnym przyjęte w danej gminie i stosowane do każdego podmiotu gospodarczego.

Następnie skargi, o praktycznie tożsamej treści, na przedmiotowe zarządzenie zastępcze Wojewody wywiedli J.T. oraz Rada Miasta. W obu skargach podniesione zostały takie same zarzuty naruszenia prawa przez zarządzenie zastępcze, jak te zawarte we piśmie J.T. z dnia 14 października 2008r. Podkreślono jednocześnie, że spółka której wspólnikiem jest J.T. poddzierżawia nieruchomości od innej spółki na podstawie stosownych umów.

Skarżący wskazali, że spółka jawna jest odrębnym od wspólników podmiotem praw i obowiązków (art. 22 § 1 k.s.h.). Wspólnicy w określonym zakresie są uprawnieni do prowadzenia jej spraw oraz do jej reprezentowania, ponoszą również subsydiarną odpowiedzialność za jej zobowiązania. Według skarżących wszystkie te cechy nie świadczą jednocześnie, że wspólników spółki jawnej należy traktować jako osoby prowadzące samodzielnie działalność gospodarczą. To spółka bowiem jako podmiot występujący w obrocie prawnym nabywa na siebie prawa i obowiązki. Skarżący nie zgodzili się ze stanowiskiem Wojewody mówiącym, że J.T. prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten przewiduje bowiem jedynie dwie sytuacje, w jakich dochodzi do jego naruszenia, kiedy radny prowadzi działalność na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami. Pierwsza ze wskazanych sytuacji nie występuje w niniejszym przypadku. Zdaniem J.T. oraz Rady Miasta nie mamy tu również do czynienia z drugim wskazanym zastrzeżeniem. Art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym odnosi się do prowadzenia działalności gospodarczej wspólnie z innymi osobami. Z taką sytuacją mamy do czynienia, gdy radny zawrze umowę spółki cywilnej. Wówczas pozostaje on nadal przedsiębiorcą, prowadzącym działalność gospodarczą. Ustawodawca nie przewidział natomiast sytuacji, gdy radny jest wspólnikiem spółki osobowej prawa handlowego. W opinii skarżących nawet rozszerzająca interpretacja powyższego przepisu nie pozwala na stosowanie tej regulacji do wspólników spółek osobowych.

Skarżący przywołali definicje ustawowe pojęcia przedsiębiorcy zawarte w art. 43- kodeksu cywilnego oraz w art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Według nich te ustawowe definicje uzależniają przyznanie statusu przedsiębiorcy od prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek. W spółce jawnej natomiast przedsiębiorcą jest sama spółka nie zaś jej wspólnicy, co sprawia, że nie można uznać, że J.T. prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu art. 24f ustawy o samorządzie gminnym.

Zdaniem stron skarżących art. 24f ustawy o samorządzie gminnym miał przeciwdziałać nadużywaniu przez radnych mandatu do uzyskiwania korzyści majątkowych. Jeżeli więc radny nawet prowadzący własną działalność gospodarczą nie jest w stanie nadużyć swojej pozycji to nie można mówić, iż narusza on art. 24f ustawy

o samorządzie gminnym. Zatem korzystanie z mienia gminnego przez radnego, jeżeli następuje na zasadach stosowanych do wszystkich podmiotów, nie może naruszać powyższego przepisu. Jeżeli ustawodawca dopuścił możliwość dzierżawy gruntów przez gminę, jeśli następuje to zgodnie z właściwymi procedurami i na takich samych zasadach jakie są stosowane wobec innych przedsiębiorców, to w takiej sytuacji nie można twierdzić, iż radny narusza zakaz ustanowiony w art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym. Tak więc nawet, jeżeli radny zawarłby bezpośrednio z Gminą umowę dzierżawy na tych samych warunkach i procedurach co inni przedsiębiorcy, nie złamałby powyższego zakazu.

Według skarżących, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z dodatkowym elementem, tj. z korzystaniem z mienia gminy pośrednio. J.T. podkreślił, że nie wiąże go z Gminą żadna umowa, a jego uprawnienia są pochodne od prawa, jakim dysponuje przedsiębiorca P.S. Korzysta więc z mienia komunalnego jedynie w sposób pośredni. Nie zachodzi zatem konflikt interesu pomiędzy nim a gminą. Ponadto w opinii skarżących ustawodawca w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym nie uregulował przypadku pośredniego wykorzystywania mienia gminnego, ponieważ nie dochodzi w takiej sytuacji do naruszenia interesu gminy. Tym samym nie doszło w tym przypadku do naruszenia wskazanego wyżej przepisu, ale co więcej nie istniała podstawa do wydania w takiej sytuacji uchwały Rady Miasta jak i zarządzenia zastępczego.

Zdaniem skarżących kolejne wątpliwości dotyczą tego czy w ogóle doszło do wygaśnięcia w przedmiotowej sprawie mandatu radnego z mocy prawa. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów, sejmików wojewódzkich, wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych

w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Przepis ten nie stanowi, według argumentacji zawartej w skargach, samoistnej podstawy wygaśnięcia mandatu. Możliwość jego stosowania jest uzależniona od ustanowienia odpowiedniego zakazu

w odrębnych przepisach. W skargach podniesiono, że przepis art. 24f ust. 1a ustawy

o samorządzie gminnym stanowi normę sankcjonowaną w stosunku do art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów, sejmików wojewódzkich. Odwołanie się

w treści art. 24f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym pozwala na wygaszenie mandatu radnego, który nie zaprzestał działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego po wyborze. Analogicznego odwołania ustawodawca nie zastosował w przypadku art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, w przypadku, gdy radny dopiero w trakcie sprawowania mandatu korzysta z mienia gminnego. Brak takiego odwołania powoduje, że nie można w takiej sytuacji stosować art. 190 ustawy ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów, sejmików wojewódzkich. Powoduje to, co prawda, że brak jest w zasadzie sankcji dla radnych, którzy np. zawrą umowy dzierżawy w czasie sprawowania mandatu, jednak z uwagi na ogólnie przyjęte zasady legalności

i demokratycznego państwa prawa, zakaz, aby mógł być stosowany musi posiadać sankcje. W przypadku, gdy ustawodawca nie wskazuje wprost sankcji, to nie ma możliwości wygaszenia mandatu radnego. W skargach podkreślono, że pierwsza

z zawartych umów poddzierżawy wygasła przed objęciem przez radnego mandatu. Przedmiotem natomiast postępowania jest umowa poddzierżawy zawarta w trakcie sprawowania funkcji radnego.

Zdaniem skarżących wydane zarządzenie zastępcze narusza również zasady konstytucyjne, w szczególności wskazane w art. 31 ust 3 oraz 32 ust 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Zaprezentowana bowiem przez Wojewodę interpretacja art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów, sejmików województw ogranicza w sposób nadmiemy możliwość korzystania przez radnych gminy z mienia gminnego, a co więcej stanowi jawny przejaw dyskryminacji tych radnych, którzy prowadzą jakąkolwiek działalność gospodarczą. Brak możliwości korzystania przez radnych z powszechnie dostępnych usług czy też możliwości korzystania z mienia gminy na takich samych zasadach jak inni przedsiębiorcy nie jest uzasadniony żadną ochroną porządku czy szczególnym interesem państwa. Według skarżących przeciwdziałanie korupcji czy wykorzystywaniu sprawowanych funkcji do uzyskiwania korzyści materialnych nie może dyskryminować kogokolwiek.

W ocenie skarżących interpretacja zaprezentowana przez Wojewodę w zarządzeniu zastępczym z dnia "[...]", w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miasta - J.T. powoduje, że mandat radnego wygasa nawet w przypadku gdyby radny startujący w przetargu na dzierżawę terenu wygrał go, oferując najwyższą cenę.

Tymczasem zdaniem stron skarżących w takiej sytuacji nie dochodzi do naruszenia interesu gminy, co więcej zachowane zostają normalnie funkcjonujące standardy antykorupcyjne.

W skargach powołano się na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, zaprezentowane w uchwale z 2 czerwca 1993, W 17/93 na tle art. 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1992 r., o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Trybunał uznał, że nie stanowi prowadzenia działalności gospodarczej korzystanie z powszechnie dostępnych usług, zakładów, przedsiębiorstw, instytucji i urządzeń miejskich oraz stosunków wynikających z najmu pomieszczeń dla własnych celów mieszkalnych lub handlowo-przemysłowych i dzierżawy drobnych parceli, jeżeli najem lub dzierżawa oparte są na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu przedmiotów najmu lub dzierżawy.

W odpowiedziach na skargi organ wniósł o ich oddalenie, podkreślając, że artykuł 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym stanowi, iż radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami

z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taka działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem

w prowadzeniu takiej działalności. Natomiast ust. 1a powyższego artykułu przewiduje sankcje za nieprzestrzeganie zakazu, o którym mowa w ust 1.

Wskazano również, że podobnie stanowi ustawa z dnia 16 lipca 1998 roku - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Akt ten wymienia sytuacje, w których następuje wygaśnięcie mandatu. Jedną z takich przesłanek stanowi art. 190 ust 1 pkt 2a powyższej ustawy, wskazując, iż naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych

w odrębnych przepisach funkcji lub działalności powodują wygaśnięcie mandatu.

Zdaniem wojewody, zakaz, o którym mowa w art. 24f ust 1 odnosi się nie tylko do prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, ale także dotyczy różnych form prawno-organizacyjnych uregulowanych

w dużej mierze przepisami kodeksu cywilnego i związanych z działalnością gospodarczą, takich jak zarządzanie, przedstawicielstwo czy pełnomocnictwo.

W odpowiedziach na skargi wskazano także, że w kwestii samorządowych uregulowań antykorupcyjnych wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny rozpatrując wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich o zbadanie zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że artykuł 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym zabraniając radnym korzystania z mienia gminnego do prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ma na celu ochronę z jednej strony mienia publicznego przed jego wykorzystaniem przez osoby, które sprawując mandat - mają m.in. dbać o to mienie, a z drugiej - praw innych członków tworzących wspólnotę gminną, którzy nie mają tak ułatwionego dostępu do korzystania z niego. Ograniczenie wynikające z tego przepisu, a dotyczące tylko zakazu prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskali mandat, Trybunał Konstytucyjny określił jako nie będące "ograniczeniem nadmiernym", radni bowiem mogą korzystać ze swobody działalności gospodarczej, a chodzi tylko

o niedopuszczenie do wykorzystywania mienia publicznego w ich własnym interesie (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 lipca 2004 r, sygn. akt K 20/03, OTK ZU 2004, Nr 7 A, poz. 631)

Organ podniósł również, powołując się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 11 października 2005 r, OSK 1854/05 LEX nr 201365, że wydzierżawienie mienia gminy nie jest wyzbyciem się przez gminę prawa własności gruntu, a to, że stosunek najmu lokalu nie łączy radnego bezpośrednio

z gminą nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego. Oznacza to, iż zakres przedmiotowy art. 24f ust 1 wyczerpuje się bez względu na fakt czy stosunek prawny, którego przedmiotem jest należące do gminy prawo własności lub prawo pochodne łączy bezpośrednio radnego z gminą, czy też istnieją osoby pośredniczące, z którymi to w kontakty handlowe wchodzą radni.

Organ wskazał, że koniecznym warunkiem istnienia spółki osobowej jest prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą. Przedsiębiorstwo takie, zgodnie

z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej prowadzi działalność gospodarczą. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wspólnicy spółki jawnej uczestniczą w prowadzeniu działalności gospodarczej przez spółkę, w której są wspólnikami.

Wojewoda podniósł także, że Trybunał Konstytucyjny stoi na stanowisku, iż ograniczenia stosowane wobec funkcjonariuszy publicznych są pewnym standardem w państwach demokratycznych. W jednym z wyroków TK odnosząc się do szczególnej kategorii funkcjonariuszy publicznych jakimi są radni stwierdził, że ustawodawca może nakładać na radnych różnego rodzaju funkcjonariuszy ograniczenia w odniesieniu do ich działalności zawodowej, pod warunkiem, że ograniczenia te pozostawać będą w racjonalnym związku z interesem publicznym, któremu mają służyć i zakres tych ograniczeń pozostanie współmierny do rangi tego interesu (sygn. K 29/95/) twierdzenie TK w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 czerwca 1999 roku /K 30/981 po rozpatrzeniu skargi Rady Miasta Gdańska i Rady Miasta w Sulejówku na niektóre postanowienia ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U, Nr 106, poz. 6791).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje:

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, iż sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności

z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz.1269 ze zmianami).

Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia

z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji

w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności konkretnego aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - zwanej w dalszym ciągu uzasadnienia jako ppsa) uchyla go lub stwierdza jego nieważność.

Nadto wskazania wymaga, iż sąd orzeka na podstawie akt sprawy

(art. 133 § 1 ppsa) nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł

do przekonania, że skargi nie zasługują na uwzględnienie, bowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze wojewody nie zostało podjęte z naruszeniem przepisów prawa.

Stosownie do art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym z dnia 8 marca 1990r. (Dz. U. 01.142.1591) radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Z kolei zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. 03.159.1547) wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Wygaśnięcie mandatu radnego we wskazanym przypadku stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (art. 190 ust. 2 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw).

Jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przywołanych przepisów, nie podejmuje odpowiedniej uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni (art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym). W razie bezskutecznego upływu 30 dniowego terminu, wojewoda po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

W niniejszej sprawie tryb ten został zachowany i wojewoda po bezskutecznym upływie 30 dniowego terminu wydał zarządzenie zastępcze o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miasta - J.T.

Przede wszystkim zasadnym jest wskazać, że ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Kładąc nacisk na zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Definicja zawarta w tym przepisie nie nawiązuje do pojęcia przedsiębiorcy, nie definiuje również działalności gospodarczej na użytek samej ustawy samorządowej. Użyte przez ustawodawcę pojęcie prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek, szersze od pojęcia przedsiębiorcy, świadczy, że zamiarem było objęcie zakazem wszelkich form działalności gospodarczej radnego, prowadzonej na własny rachunek (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2005r., OSK 1149/04).

Na gruncie przedmiotowej sprawy J.T. będąc radnym był jednocześnie wspólnikiem spółki jawnej "[...]". Wspólnikami tej spółki są J.S. oraz J.T. Na podstawie zawieranych corocznie (pierwsza z dnia 1 czerwca 2006r., kolejne z dnia 1 maja 2007r. oraz 1 maja 2008r.) umów ww. spółka jawna poddzierżawia grunt położony przy "[...]" z przeznaczeniem na ogródek letni przynależny do restauracji "[...]". Grunt ten stanowi własność gminy. Teren ten został wydzierżawiony przez gminę, na podstawie umowy dzierżawy nr "[...]" z dnia 2 marca 2006r. przedsiębiorcy PPHU "[...]", której przedstawicielem jest P.S., legitymujący się zgodą Prezydenta Miasta na dalsze poddzierżawienie wspomnianego gruntu i to właśnie od ww. przedsiębiorcy spółka J.T. poddzierżawia przedmiotową nieruchomość.

W ocenie sądu w kontekście przedstawionego stanu faktycznego bez wątpienia skarżący jako wspólnik spółki jawnej prowadzi działalność z wykorzystaniem mienia gminy. Jak już wcześniej wspomniano zakaz prowadzenia działalności gospodarczej

z wykorzystaniem mienia gminy dotyczy wszelkich form działalności gospodarczej radnego. Dotyczy to także sytuacji prowadzenia spółki jawnej jako jej wspólnik. Prowadzić działalność gospodarczą w rozumieniu art. 24f ust. 1 wspomnianej ustawy to nie tylko uczestniczyć w jednostce będącej przedsiębiorcą, choćby biernie, ale też mieć samodzielne kompetencje do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa,

w którym się uczestniczy. W spółkach osobowych (niemających osobowości cywilnoprawnej) takimi osobami są z mocy wyraźnych przepisów Kodeksu spółek handlowych wspólnicy spółek jawnych i komplementariusze spółek komandytowych. Zupełnie inna sytuacja jest w przypadku komandytariuszy spółek komandytowych

i akcjonariuszy spółek komandytowo-akcyjnych. Nie mają oni bowiem prawa prowadzenia spraw spółek, w których uczestniczą, a ich udział ma wyłącznie charakter kapitałowy (Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym pod redakcją Pawła Chmielnickiego, Wydanie 3, Warszawa 2007r., Wydawnictwo LexisNexis, str.281).

Natomiast w przypadku spółki jawnej czynnik osobowy ma istotne znaczenie. Wprawdzie spółka jawna jako tzw. "ułomna osoba prawna" może we własnym imieniu nabywać prawa i zobowiązania, jednakże należy zwrócić tu uwagę na takie regulacje prawne dotyczące spółki jawnej jak art. 39 kodeksu spółek handlowych, według którego każdy wspólnik ma prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki i każdy wspólnik może bez uprzedniej uchwały wspólników prowadzić sprawy nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki. Natomiast zgodnie z art. 29 ksh każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę i dotyczy to wszystkich czynności sądowych i pozasądowych. Wprawdzie możliwie są pewne ograniczenia, a nawet wyłączenia w zakresie prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji, jednakże umowa spółki "[...]" nie przewiduje takich ograniczeń. Podobnie nie przedstawiono żadnej uchwały, która wskazywałaby na takie ograniczenia. Nawet gdyby istniały takie ograniczenia to trudno byłoby uznać za dopuszczalne wyłączenie z działalności takiej spółki jednego ze wspólników stwierdzając, że nie korzysta on z mienia gminy.

Ponadto z analizy wspomnianej umowy spółki jawnej wynika, że obaj wspólnicy mają podobny wpływ na funkcjonowanie spółki, o czym świadczy ta sama kwota wkładu do spółki oraz identyczne kompetencje w zakresie jej reprezentowania. Obaj wspólnicy partycypują w identycznych proporcjach (50%) w zyskach i stratach spółki. Nie ulega więc wątpliwości, że wspólnicy mają równorzędny i duży wpływ na funkcjonowanie

i kierowanie spółką oraz prowadzenie jej spraw. Nie bez znaczenia dla istotnego wpływu na przedmiotową spółkę ma też niewielka liczba wspólników w spółce (2). Te regulacje umowne potwierdzają tylko realny wpływ J.T. jako wspólnika spółki na jej funkcjonowanie, potwierdzając tym samym prowadzenie przez niego działalności gospodarczej na własny rachunek w wybranej przez niego formie działalności gospodarczej, czyli spółce jawnej.

Należy zatem jeszcze raz podkreślić, że prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, także wtedy gdy działalność taka jest prowadzona

w formie spółki jawnej, wspólnika tej spółki jest niedopuszczalna. Za taką wykładnią art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym przemawia dodatkowo taki argument, że przyjęcie innej koncepcji prowadziłoby do sytuacji, w której zakaz, określony tym przepisem zależałby od formy prowadzenia działalności gospodarczej. W takim przypadku radny prowadzący jednoosobowe przedsiębiorstwo objęty by został zakazem omawianego przepisu, natomiast radny prowadzący działalność w formie spółki jawnej (jako jej wspólnik) uniknąłby ograniczenia wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Innymi słowy, gdyby podzielić argumentację skarżących, możliwa byłaby taka sytuacja, że radni tworząc nawet między sobą spółki jawne, nie podlegaliby ograniczeniom wynikającym z zakazu wykorzystywania mienia gminy, co czyniłoby zakaz ten iluzorycznym.

Taka sytuacja prowadziłaby do naruszenia zasady równości ustalonej przepisem art. 32 Konstytucji RP. Wprowadzenie zróżnicowań w zakresie rozwiązań antykorupcyjnych musiałoby mieć charakter racjonalnie uzasadniony, a takiego uzasadnienia, prowadzącego do zróżnicowania sytuacji podmiotów podobnych

i odmiennego ich traktowania z uwagi na formę, a nie rodzaj działalności gospodarczej, nie da się wskazać ( por. wyrok z dnia 15 lutego 2005r. Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie (OSK 1149/04).

Istotnym jest również podkreślić, że wypełnienie dyspozycji art. 24f ust. 1 ustawy

o samorządzie gminnym nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania lub bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód czy inne osobiste korzyści, czy też nie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 19 lipca 2006r., II SA/Wa 90/06, niepubl.).

Trzeba mieć również na uwadze, że ograniczenie wynikające z art. 24f ustawy

o samorządzie gminnym Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z 13 lipca 2004r. (K 20/03, OTK ZU 2004, nr 7A, poz. 63) określił mianem ograniczenia nie będącego nadmiernym. Przepis ten nie stanowi więc przeszkody w korzystaniu ze swobody działalności gospodarczej przez radnych, zamierzeniem ustawodawcy jest bowiem tylko niedopuszczenie do wykorzystywania mienia publicznego w ich własnym interesie. Trudno zatem zgodzić się, że w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia wskazanych w skardze przepisów ustawy zasadniczej. W świetle powyższego orzeczenia stwierdzić należy, że powoływany w skargach kasacyjnych wyrok Trybunału Konstytucyjnego dotyczył sytuacji odmiennej niż zaistniała w niniejszej sprawie.

Zwrócić należy uwagę również, iż dla wyjaśnienia użytego przez ustawodawcę

w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym sformułowania "z wykorzystaniem" należy przyjąć jego znaczenie w ujęciu w jakim funkcjonuje ono w języku potocznym. Trzeba mu zatem przypisać szersze znaczenie niż tylko posiadanie cudzej rzeczy lub prawa. Słusznie w literaturze przedmiotu podkreśla się, że przepis ten nie różnicuje, czy owo wykorzystywanie ma charakter odpłatny bądź nie, a w rezultacie przepis ten obejmuje swym zakresem wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy (por. Stefan Płażek w : Kazimierz Bandażewski i inni, Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym pod redakcją Pawła Chmielnickiego, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2004r., str. 199-200).

Według art. 43 ustawy o samorządzie gminnym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Wykorzystanie mienia komunalnego to korzystanie z rzeczy będących własnością gminy, jak i gdy gmina ma inne prawa majątkowe (użytkowanie wieczyste, prawa rzeczowe ograniczone). W sprawie jest bezsporne, że nieruchomość, którą przedmiotowa spółka wydzierżawia jest własnością gminy, co znajduje potwierdzenie w umowie dzierżawy (§1) Nr 973, zawartej w dniu 2 marca 2006r. umowy pomiędzy Gminą

a P.P.H.U. "[...]". Fakt ten z resztą potwierdził na rozprawie w sądzie pełnomocnik gminy, jednoznacznie stwierdzając, iż Gmina jest świadoma tego, że dzierżawiony teren stanowi jej własność. Natomiast to, że gmina wydzierżawiła nieruchomość na podstawie umowy dzierżawy przedsiębiorcy PPHU "[...]", której przedstawicielem jest P.S., a ten z kolei wydzierżawia grunt spółce J.T., nie ma znaczenia prawnego dla sprawy w kontekście wykorzystywania mienia gminy.

W wyroku z dnia 11 października 2005r. Naczelny Sąd Administracyjny

w Warszawie (OSK 1854/05) przyjął, iż to, że stosunek najmu lokalu (będącego własnością gminy) nie łączy skarżącego bezpośrednio z gminą nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego. Analogicznie należy przyjąć, iż to, że stosunek dzierżawy gruntu (będącego własnością gminy) nie łączy skarżącego bezpośrednio z gminą, również nie ma znaczenia dla ustalenia przesłanki wykorzystywania mienia komunalnego przez niego.

Należy przy tym podkreślić, że istotą stosunku obligacyjnego dzierżawy (art. 693 kodeksu cywilnego) nie jest wyzbycie się przedmiotu dzierżawy, a jedynie oddanie dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania pożytków w zamian za określony czynsz.

Skoro więc spółka jawna, której wspólnikiem jest skarżący, poddzierżawia grunt będący własnością gminy, to nie ulega wątpliwości, że doszło w takim przypadku do sytuacji prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Za zaskakujący należy uznać przedstawiony w skargach pogląd mówiący

o tym, że radny może korzystać z mienia gminy wówczas gdy przedstawi on najlepszą ofertę dla gminy lub równie dobrą jak inne osoby. W żadnym przypadku takiego stanowiska nie można zaakceptować, gdyż ustawowy zakaz dotyczący korzystania

z mienia gminy nie przewiduje uzależnienia jego uchylenia w razie przedstawienia przez radnego najkorzystniejszej oferty. Każda osoba sprawująca funkcję radnego musi zdawać sobie sprawę z istniejącego zakazu wykorzystania mienia gminy

w prowadzonej działalności gospodarczej, przy czym nie jest to ograniczenie nadmierne, bo dotyczy jedynie jednej gminy, gminy w której radny sprawuje swoją funkcję.

Jako bezzasadny w ocenie sądu należy uznać zarzut skargi mówiący, że ustawodawca nie zastosował w przypadku art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym stosownego odwołania do art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów, sejmików województw, co zdaniem skarżącego powoduje, że nie można w takiej sytuacji stosować wspomnianego art. 190. Trzeba tu wskazać, że art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw stanowi samoistną ogólną sankcję co do wszystkich zakazów dotyczących ograniczeń w zakresie prowadzenia aktywności gospodarczej. Zgodnie z tym przepisem wygaśnięcie mandatu następuje na skutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Jest to zatem przepis sformułowany tak szeroko, że mieści się w nim

z pewnością zarówno prowadzenie zakazanej w ust. 1 działalności gospodarczej jak

i wykonywanie lub piastowanie zakazanych w ust. 2 funkcji (Komentarz do ustawy

o samorządzie gminnym pod redakcją Pawła Chmielnickiego, Wydanie 3, Warszawa 2007r., Wydawnictwo LexisNexis, str.284).

Nie może budzić więc wątpliwości, że sankcją jest wygaśnięcie mandatu radnego na skutek prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Niczego w opisanej sytuacji nie zmienia także to, że spółka skarżącego zatrudnia menadżera do zarządzania restauracją. Przecież wspólnicy nie muszą wszystkich prac wykonywać osobiście i rzeczą naturalną jest to, że zatrudniają pracowników co jednocześnie nie może skutkować tym, iż po zatrudnieniu pracownika radny nadal można wykorzystywać mienie gminy w prowadzonej działalności gospodarczej.

Nie można było również podzielić zarzutu dotyczącego braku właściwej

(wnikliwej) analizy faktycznej i prawnej w zarządzeniu zastępczym z dnia 30 września 2008 r. Wojewoda stwierdzając wygaśnięcie mandatu radnego powołał stosowne przepisy, w sposób zrozumiały w uzasadnieniu wyjaśniając dlaczego ich zastosowanie było konieczne.

Reasumując, warto podnieść, że ustawa z 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym wprowadza instytucje prawne, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań jednostki samorządu terytorialnego. Powierzając do samodzielnego gospodarowania mienie komunalne ustawodawca wprowadził instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących gminy, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez wprowadzenie ograniczeń. Zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), które działaniom administracji publicznej, rzetelności wykonywania władzy publicznej przypisują szczególną wagę i znaczenie. Jest to szczególna wartość władzy publicznej, znajdująca swoje odzwierciedlenie też w prawie wspólnotowym. Przyjęte restrykcyjne instytucje prawne zapewniają jednostce pełen zakres swobody, pozostawiają bowiem wybór co do podjęcia funkcji publicznej, a w przypadku funkcji publicznej, pozostawiając jednostce prawo jej wykonywania, ale nie z wykorzystaniem mienia komunalnego. Trudno zatem zarzucać przyjętym zakazom naruszenie konstytucyjnej zasady równości wobec prawa czy też ograniczenia swobody jednostki (por. wyrok z dnia 11 października 2005r. Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, OSK 1854/05).

Mając powyższe na względzie, wobec braku podstaw do kwestionowania zgodności zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę oddalił.

W punkcie II wyroku orzeczono o zwrocie na rzecz Gminy - Rady Miasta kwoty 300 zł., gdyż ten skarżący uiścił wpis, którego nie miał obowiązku uiszczać.