Hans Kelsen gra w jengę

Naruszanie stabilności konstrukcji ustrojowo-prawnych wynika czasem z konieczności, a czasem z pogoni za politycznym zyskiem. Zawsze jednak wymaga wyjątkowej sprawności graczy

Jedną z najpopularniejszych zręcznościowych gier świata jest jenga. Polega ona na stopniowym demontowaniu wieży złożonej z drewnianych belek. Gracze po kolei usuwają z budowli dowolny klocek, po czym układają go na górze. Przegrywa ta osoba, która podczas wyciągania klocka przewróci wieżę. W jengę można również grać samemu. Wtedy zabawa raczej koncentruje się na tym, by opracować strategię pozwalającą jak najdłużej majstrować przy wieży bez jej unicestwienia.

Reformy państwa i prawa aranżowane na przestrzeni wieków przez władców, polityków, mężów stanu oraz różnorakie komisje kodyfikacyjne mają wiele wspólnego z grą w jengę. Ludzie ci, próbując zmieniać zastaną rzeczywistość, od lat nieodmiennie testują wytrzymałość systemu.

Niekiedy naruszanie stabilności ustrojowo-prawnych konstrukcji wynika z konieczności chwili, a niekiedy z braku wyobraźni oraz pogoni za chwilowym politycznym zyskiem.

Warto zauważyć jeszcze to, że w świecie polityki i prawa zasady gry w jengę różnią się od tych, które panują w gronie przyjaciół bawiących się przy stoliku w sobotnie popołudnie. Kiedy wieżą jest system polityczno-prawny, najinteligentniejsi gracze w miejsce wyjętego elementu potrafią włożyć jego doskonały substytut. Zdarza się, że społeczeństwo nawet nie zauważa zmian. Przejście od jednego ustroju do drugiego dokonuje się wtedy w sposób płynny.

Wyjątkowo sprawnym graczem w polityczną jengę okazał się Hans Kelsen: człowiek – kameleon. W 1918 r. z monarchisty konwertował się na republikanina, następnie stał się współtwórcą systemu konstytucyjnego w Austrii, potem ojcem pozytywizmu, a w 1945 r. (przez niedługą chwilę) piewcą naturalizmu.

Pierwsza partia gry

W 1918 r. upadek mocarstw centralnych, który pociągnął za sobą abdykację cesarza Austro-Węgier, spadł na ludy zamieszkujące Europę Środkową niczym grom z jasnego nieba. Przestało istnieć imperium Habsburgów, które w 1914 r. zajmowało 6,5 proc. powierzchni Europy, było potęgą morską i aspirowało do tego, by stać się również mocarstwem kolonialnym. Powołana na jego gruzach Republika Austrii była już tylko żałosnym cieniem dawnej potęgi. Nowe państwo rozciągało się na ok. 83 879 km kw., co stanowiło zaledwie około 0,8 proc. powierzchni kontynentu. Jego władze stanęły przed trudnym zadaniem. Ze struktury, na której przez ostatnie stulecia opierała się monarchia, należało wyjąć komponenty zmurszałe (ale uchodzące dotąd za nienaruszalne) i zastąpić je innymi. Ryzyko było olbrzymie. Rząd truchlał na myśl o tym, że osobliwa gra w jengę może zakończyć się tym, czym zakończyła się w Rosji, w Niemczech i na Węgrzech – rewolucją i wojną domową. Obawy nie były bezpodstawne.

Brakowało specjalistów gotowych służyć nowemu państwu, jego władze nie lustrowały więc ludzi deklarujących chęć współpracy. Jednym z „wolontariuszy” orbitujących wówczas wokół sfer rządowych był Hans Kelsen. Dopóki istniała monarchia Habsburgów, deklarował się jako rojalista i pozytywista. W 1918 r. cesarz jednak abdykował i monarchia wyzionęła ducha. Kelsen poczuł, że nadszedł jego moment, i przeszedł na służbę nowej władzy. Młoda republika wygrała los na loterii. W przeciwieństwie do wielu oportunistów, ten akurat świeżej daty demokrata był spostrzegawczy i dysponował ogromnym intelektualnym potencjałem. Jako profesor prawa konstytucyjnego na uniwersytecie w Wiedniu szybko zauważył, że w trybie pilnym należy zmodyfikować dotychczasową piramidę źródeł stanowienia prawa. Dotychczas na jej szczycie stał Bóg. Na ziemi reprezentowała go „Jego Apostolska Mość”, czyli powołany „z Bożej łaski” cesarz. Dlatego wszelkie prawo, nawet jeżeli uchwalał je parlament bądź proklamował rząd, formalnie stanowione było przez cesarza lub w imieniu cesarza.

Kelsen uznał, że pora wymienić stare klocki na nowe. Czym jednak zastąpić… Boga? Wiedeński profesor nie bawił się w ceregiele. W miejsce Stwórcy bezceremonialnie wstawił… Trybunał Konstytucyjny. Powołany w 1919 r. organ miał tę przewagę nad Przedwiecznym, że rozstrzygał doraźnie. Nie trzeba było wyczekiwać żadnego znaku od niego ani pokładać wiary w bardzo odległą sprawiedliwość Sądu Ostatecznego. W 1920 r. Kelsen został jednym z sędziów młodego Trybunału Konstytucyjnego, a swą funkcję miał sprawować… dożywotnio (tak się w każdym razie wtedy wszystkim wydawało).

Z cesarzem poszło mu łatwiej, ponieważ tym razem nie trzeba było wyjmować klocka z wieży. Przez abdykację imperator sam się z niej wyjął. Władcę zastąpił więc Kelsen konstytucją. Ustawa zasadnicza, której jednym z twórców był naturalnie on sam, została uchwalona w 1920 r. Z pewnymi poprawkami obowiązuje w Austrii do dziś.

Chronologia działań nie była przypadkowa. Rekonstrukcja wieży wymagała tego, by najpierw stworzono Trybunał Konstytucyjny, a następnie uchwalono konstytucję. Parlament wraz z jego prawodawczymi uprawnieniami pozostawiono.

Czysta teoria

W świecie teorii prawa nieśmiertelność zdobył Hans Kelsen za sprawą monografii „Czysta teoria prawa”. Treści w niej zawarte po dziś dzień silnie oddziałują na debaty filozoficznoprawne oraz teoretycznoprawne. Kiedy autor pracował nad swym najgłośniejszym dziełem, znany mu świat przeobrażał się w szalonym tempie. W epoce rozchwiania i niepokoju zapragnął więc Kelsen stworzyć dla prawa jakiś kanon zasad stałych, które dawałyby mu odporność na polityczne naciski i tąpnięcia. Postulował (o, ironio…), by inżynierię prawa oderwać od bieżącej polityki oraz doraźnych uwarunkowań społecznych. Badania rozpoczął w 1913 r., ale dopiero po 1918 r. uporządkował je oraz zintensyfikował. Prace przeciągnęły się jednak. Pierwsze wydanie monografii ukazało się dopiero w 1934 r. Wbrew deklaracjom autora „Czysta teoria prawa” nie była wyłącznie traktatem teoretycznym. Miał to być manual, niezawodny przewodnik ułatwiający prawnikom nowej generacji poruszanie się w nowej rzeczywistości.

Rzeczywistość przestała jednak być nowa. Kelsen tego nie wyczuł, zagapił się. Nad ostatecznym kształtem swego dzieła rozmyślał zbyt długo. Umknął mu fakt kolejnej konwersji znanego mu świata. Tymczasem w latach 30. XX w. ostrej zadyszki właśnie dostawała idea republikańska. Zdaniem Kelsena jednak jeszcze w 1934 r. na ratunek wciąż nie było za późno. Ogłaszając nowe studium, pragnął przyjść z pomocą zagrożonej demokracji oraz rządom prawa. Źle jednak odczytał znaki. Nie zrozumiał ducha czasów.

Doktrynę czystej teorii prawa zbudowano w myśl zasady gdzie drwa rąbią, tam wióry lecą. Jeżeli więc okaże się – nauczał jej twórca – że konstytucja bądź wyprowadzone z niej akty niższego rzędu są technicznie poprawne (spójne i wpisujące się w system), ale niesprawiedliwe, to… trudno. Trzeba to jakoś przeboleć w imię wyższego dobra. Głoszone przez Kelsena twierdzenia mogły uratować zagrożone demokracje, ale zagrożone demokracje nie zdecydowały się wykorzystać ich jako broni.

Nie można było natomiast stworzyć lepszego prezentu dla wrogów starego porządku. Wszelkiej maści polityczni wichrzyciele uczynili z teorii Kelsena wygodny wytrych. Austriacki prawnik tym razem dał się wyprzedzić biegowi wydarzeń. Na przełomie lat 20. i 30. XX w. po kontynencie europejskim rozlał się wirus rządów autorytarnych. To, co dla Kelsena było wyjątkiem (uchwalanie antyhumanitarnego prawa), dla zwolenników rządów silnej ręki stało się zasadą. W zwyrodniałej wersji powróciła stara ulpianowska zasada: „twarde prawo, ale prawo” (łac. Dura lex sed lex).

Ofiarą czystej teorii prawa (podkreślmy raz jeszcze: teorii doskonale skonstruowanej) padł ostatecznie nawet jej twórca. W 1930 r. Hansa Kelsena przegnano z Wiednia (choć miał być przecież dożywotnim sędzią Trybunału Konstytucyjnego), a w 1933 r. pod presją nazistów opuścił on Niemcy. Równolegle jego prześladowcy bez skrupułów wykorzystywali stworzone przez niego koncepcje (naturalnie nie wspominając o ich autorze).

Dyskwalifikacja

Rok 1945 w niemieckiej nauce określany jest jako „godzina zero” (niem. Stunde Null). Po podpisaniu bezwarunkowej kapitulacji przez hitlerowskie Niemcy dla świata miał się rozpocząć reset. Ludzkość wstępnie dokonała kalkulacji strat i zamarła w przerażeniu. Po raz pierwszy w historii liczbę ofiar wojny liczono w dziesiątkach milionów. Należało pilnie podjąć kroki, które pozwoliłyby w przyszłości zapobiegać katastrofom mogącym doprowadzić ludzkość na skraj zagłady. Czas naglił. Tym bardziej że zaskoczeni przegraną w wojnie Niemcy właśnie znaleźli doraźne rozwiązanie swoich bolączek. Otóż obwinili teorię filozoficzno-prawną o to, że cały naród uległ krwiożerczemu obłędowi. Kozła ofiarnego wybrano z wielką starannością. To pozytywizm prawniczy miał wziąć na siebie odpowiedzialność za czyny konkretnych ludzi, którzy w majestacie prawa mordowali, prześladowali i grabili cudze mienie.

Jednym z heroldów tego właśnie pozytywizmu pozostawał uchodźca żydowskiego pochodzenia oraz polityczny emigrant Hans Kelsen. Rok 1945 zastał go w Stanach Zjednoczonych. Wytrawny gracz uważnie obserwował przebieg dyskusji między pozytywistami a naturalistami i… jeszcze raz zwietrzył w niej szansę dla siebie. Miał doświadczenie w zmienianiu świata zarówno na lepsze, jak i na gorsze, a przy tym bywał próżny. Nic więc dziwnego, że zapragnął włączyć się do dyskusji, która właśnie rozpalała się w środowiskach polityków i prawników. Zaczął pisać o prawie międzynarodowym i wypowiadać się na temat bieżących problemów politycznych. Jego wielbiciele (a tych wciąż nie brakowało) musieli się nielicho zdziwić, bo czyż można sobie wyobrazić dwa większe przeciwieństwa niż doraźna, wciąż gotowa na zmianę polityka i będąca ukochanym naukowym dzieckiem Kelsena czysta teoria prawa?

Sztuczki z dawnych czasów nie udało się jednak powtórzyć. Twórca austriackiego Trybunału Konstytucyjnego był zbyt znany, a jego nauka zbyt wpływowa, by również w jego wypadku można było zastosować reset. Nie pozwalała na to również wisząca nad światem świeża groza Zagłady. Nie udało się przeto Kelsenowi zmarginalizować dziesiątek (a kto wie, czy nie setek) inteligentów żydowskiego pochodzenia, którzy we własnych przeżyciach widzieli legitymację do zabierania głosu. To paradoks, ale ludzie ci najbardziej skorzystali na tym, że byli mniej znani i mniej zdolni od Kelsena. Nie obciążało ich dzieło o takiej sile oddziaływania jak „Czysta teoria prawa”. Oni mogli zacząć od zera. Kelsen musiał pozostać tam, gdzie zatrzymał się w latach 30. Dla gracza klasy mistrzowskiej nie znalazło się miejsce przy stole, przy którym właśnie rozpoczynała się nowa partia gry w jengę.

Godny następca

Hans Kelsen nie odegrał większej roli jako kreator nowego porządku świata po 1945 r. Poniósł porażkę jako człowiek, ale wyszlifowany przezeń modus operandi nie został zapomniany. Przeciwnie, nadal chętnie się nim posługiwano. Jego dawny uczeń z Wiednia Hersch Lauterpacht wykonał manewr identyczny z tym, który Kelsen przeprowadził po upadku Austro-Węgier. Ten sam chaos, który panował wewnątrz konającej monarchii Habsburgów, dostrzegł Lauterpacht na świecie po upadku III Rzeszy. Po raz kolejny świat należało wymyśleć na nowo.

Dotychczas uważano prawo międzynarodowe głównie za domenę polityki bądź handlu. Próby nadania mu sztywnych struktur (Liga Narodów) zawiodły, a międzynarodowe prawo karne znajdowało się w powijakach. Sądownictwo międzynarodowe praktycznie nie istniało. Do 1939 r. najlepszym straszakiem i zarazem środkiem nacisku pozostawała wojna, a najlepszą obroną przed nią – traktaty i sojusze. Tak wyglądała wieża, w której zużyte klocki należało zastąpić nowymi.

Schowany za prominentnymi politykami i prawnikami Hersch Lauterpacht (jak kiedyś Hans Kelsen) doprowadził do tego, że powstał Międzynarodowy Trybunał Wojskowy w Norymberdze. Następnie spowodował, że nazistów oskarżono przed nim m.in. o czyn dotąd nieznany. Była nim zbrodnia przeciw ludzkości. Nadto wystąpił jako konsultant podczas redagowania Międzynarodowej karty praw człowieka, w której chciał widzieć międzynarodową „konstytucję praw człowieka” (czyli znowu: najpierw powołano trybunał, a potem podlegające jego ochronie przepisy). Można odnieść przedziwne wrażenie, jakby Kelsen wysłał do akcji swego sobowtóra. Cechowały bowiem Lauterpachta: myślenie systemowe, łatwość zastępowania jednych schematów innymi oraz umiłowanie struktur. Idealnie nadawał się do gry w polityczną jengę.

Z wyczuciem i finezją

Stworzone przez Kelsena idee przetrwały, chociaż polityczni wrogowie dołożyli wszelkich możliwych starań, by zostały one całkowicie unicestwione. Tworzone przy współudziale austriackiego profesora instytucje niszczono z premedytacją i zgodnie z chronologią ich powstawania. W 1933 r. rozwiązano Trybunał Konstytucyjny, a rok później anulowano konstytucję. W 1945 r. państwo przyjęło jednak ponownie ustawę zasadniczą z 1920 r. W 1960 r. wyraźnie zadowolony Kelsen mógł stwierdzić przed kamerami: „austriacka konstytucja sprawdziła się znakomicie. Dowodem na to jest fakt, że po wyzwoleniu Austrii spod panowania nazistowskiego konstytucja ta została ponownie wprowadzona w życie”.

Poza skłonnością do ścisłego myślenia tajemnicą sukcesu Kelsena okazała się finezja, z jaką prowadził naukowy dialog oraz uczestniczył w politycznym życiu republiki. O państwie i prawie myślał w kategoriach długodystansowych. Szacował zyski i straty. Przewidywał. Kalkulował. Grę w polityczną jengę prowadził z wyczuciem i finezją. Ostrożnie decydował, które klocki można zastąpić innymi, a których pod żadnym pozorem nie wolno poruszyć, gdyż grozi to zawaleniem się całego systemu. Podobnie rozumowali jego naśladowcy, wśród których ewidentnie wyróżnia się wspomniany wcześniej Hersch Lauterpacht. Tak modny obecnie pomysł, by do katalogu doraźnych sloganów wyborczych dorzucać buńczuczne i puste zapowiedzi zmiany konstytucji, twórca czystej teorii prawa potraktowałby jako czysty idiotyzm. ©℗

Maciej Jońca

profesor prawa rzymskiego, Akademia Łomżyńska, fot. Materiały prasowe